Veel pro’s en weinig contra’s rond WHOA

Een onderneming in zwaar weer kan dankzij de nieuwe WHOA-wetgeving haar schuldeisers een dwangakkoord aanbieden. Met de dreigende hausse aan corona-faillissementen een nieuw en belangrijk wapen? CMS-advocaten Marlous de Groot en Marcel Groenewegen praten er dinsdag 22 september tijdens het CMS-AVG webinar uitgebreid over. Het duo licht alvast een tipje van de WHOA-sluier op. 

Ruim zes jaar lang is er naar toe gewerkt, in het laatste kwartaal van 2020 gaat de Wet Homologatie Onderhands Akkoord dan eindelijk in werking. Dankzij die WHOA kunnen bedrijven die failliet dreigen te gaan een dwangakkoord opleggen aan schuldeisers en aandeelhouders. 

CMS-advocaten Marlous de Groot en Marcel Groenewegen, gespecialiseerd in faillissementsrecht, denken dat de WHOA een belangrijke aanvulling op de bestaande wetgeving is. “Als kaderwet laat de WHOA veel ruimte aan de praktijk, voor verdere invulling”, zegt Groenewegen. “Doel is het vermijden van faillissementen en het behoud van waarde én dus werkgelegenheid via een geheel nieuw herstructureringsinstrument.”

Tegenwerkende aandeelhouders
Verwacht wordt dat na een akkoord van de Eerste Kamer de wet in oktober/november in werking treedt. De wet is bedoeld voor ondernemingen, niet voor particulieren. Banken en verzekeraars zijn ook uitgesloten van de nieuwe kaderwet. Wat zijn eigenlijk de pro’s van die WHOA?

Marlous de Groot: “Belangrijkste voordeel is dat nu ook buiten faillissement en surseance een schuldsanering kan plaatsvinden, terwijl niet alle schuldeisers of aandeelhouders het daarmee eens hoeven te zijn. Een met de juiste meerderheden aangenomen en gehomologeerd akkoord geldt als dwangakkoord en bindt dus ook tegenstemmers. En zo’n akkoord kan ook opgaan voor schuldeisers met voorrang, denk aan de fiscus en de pand- en hypotheekhouder.”

Haar collega Marcel Groenewegen: “De WHOA legt tegenwerkende aandeelhouders aan banden, zij worden gedwongen de herstructurering niet te frustreren. Het recente HEMA-scenario is daar een mooi voorbeeld van, ook al viel dat nog onder Engelse wetgeving. Daarnaast kan onder de WHOA buiten faillissement en surseance een afkoelingsperiode van maximaal acht maanden worden afgekondigd. Waardoor schuldeisers pas op de plaats moeten maken en bijvoorbeeld geen goederen kunnen opeisen.”

Juridische schil
Beide CMS-advocaten zijn enthousiast over de flexibiliteit van de nieuwe kaderwet. Als voorbeeld daarvan noemt Marlous de Groot de nieuwe mogelijkheden van schuldenaars. “Anders dan bij een faillissement heeft die schuldenaar in grote mate zélf de regie over het akkoord traject en kan de bemoeienis van de rechter zeer beperkt zijn. Een WHOA-akkoord hoeft niet per se voor alle schuldeisers te gelden, maar kan ook beperkt zijn tot een groep, bijvoorbeeld banken. Een pro is ook dat het traject zonder publiciteit kan verlopen omdat het geen openbare procedure hoeft te zijn; imagoschade wordt dan beperkt.”

Nadelen van de WHOA zijn er volgens Marlous de Groot en Marcel Groenewegen amper. “Wel is het zo dat aan een volledig WHOA-traject kosten van juridische begeleiding zijn verbonden en dus is het niet voor elke onderneming een geschikt instrument. Toch heeft de wetgever de WHOA zeker niet alleen voor de HEMA’s en Imtech’s van deze wereld bedoeld, maar zeker ook voor het MKB.”

Eén van de grote bonussen van de kaderwet is dat bedrijven met zware schuldenlasten niet per definitie van het toneel verdwijnen. Marcel Groenewegen: “Het gaat dan niet om een doorstart vanuit faillissement, waar de activa aan een nieuwe entiteit worden verkocht, maar om het ‘gewoon’ verder draaien van de onderneming in de bestaande juridische schil.”

Faillissementsgolf
Of de wet vanaf Q4 veel gebruikt zal gaan worden, ook in het licht van de faillissementsgolf die vanwege COVID-19 wordt verwacht? “Nog niet kristalhelder”, meent Marlous de Groot. “Wij denken dat een aantal grote ondernemingen dat wil herstructureren zeker een beroep op de WHOA gaat inzetten in de onderhandelingen met schuldeisers. En mogelijk zal alleen al het dreigen daarmee die schuldeisers over de streep trekken om toch maar een schuldsanering te accepteren. Waardoor dat formele WHOA-traject dus niet eens hoeft te worden opgestart!”
___________________________________________________
Webinar: WHOA
Op dinsdag 22 september om 11.00 organiseert de M&A Community haar volgende webinar over de WHOA – een nieuw herstructureringsinstrument voor ondernemingen in zwaar weer. U kunt u hier inschrijven.
___________________________________________________

Als toch zo’n traject volgt, worden schuldeisers in klassen ingedeeld. Voor homologatie moet er tenminste één klasse zijn die met het akkoord instemt. En dat moet een klasse zijn die bij een faillissement ook enige uitkering zou hebben ontvangen. Daarnaast moet in elke stemmende klasse tweederde van het in die klasse vertegenwoordigde bedrag vóór stemmen. Het aantal schuldeisers of aandeelhouders is daarbij irrelevant. 

Overigens is die rol van tegenwerkende schuldeisers en aandeelhouders door de WHOA niet definitief uitgespeeld, zo leggen Groenewegen en De Groot helder uit. “Als zij het oneens zijn met dat WHOA-traject zijn er diverse mogelijkheden om de rechtbank om een oordeel te vragen. En daarbij gaat het niet alleen om de gevraagde homologatie van een aangenomen akkoord, immers het slotstuk van het traject, maar ook om voorafgaande zaken als die door de schuldenaar voorgestelde klasse-indeling. Bij een afkoelingsperiode kan een daardoor getroffen schuldeiser de rechter vragen een observator aan te stellen die zijn of haar belang in het traject bewaakt.”

Verandering herstructureringslandschap
De CMS-advocaten verwachten dat met de introductie van de WHOA het Nederlandse herstructureringslandschap definitief verandert. Marlous de Groot: “Er zal meer buiten faillissement worden geherstructureerd. Tegelijkertijd zullen er ook altijd nog grote faillissementen zijn, bijvoorbeeld omdat sanering van het personeelsbestand noodzakelijk is om het bedrijf weer ‘gezond’ te maken en een reorganisatie van het personeel kan niet via de WHOA.”

Voor CMS betekent de WHOA meer én gevarieerder werk. “Naast ons werk als door de rechtbank benoemde bewindvoerders en curatoren, adviseren wij nu al ondernemingen over mogelijke WHOA-trajecten”, legt Marcel Groenewegen uit. “Met onze jarenlange ervaring in grote en complexe faillissementen zijn wij, in alle bescheidenheid, zeer geschikt om als observator of herstructureringsdeskundige op te treden. Wij zijn al in contact met financiële experts om samen WHOA-trajecten te begeleiden, dan wel te bewaken.”

‘Netherlands first!’
Onder de streep heerst vooral positiviteit over die op komst zijnde WHOA. “Dwarsliggende aandeelhouders kunnen niet alles meer tegenhouden, omdat ze immers toch niets te verliezen hebben”, zegt Marlous de Groot. 

Marcel Groenewegen: “Dankzij deze kaderwet wordt Nederland een aantrekkelijk land om te herstructureren, zoals dat eerder al met Engeland en de Verenigde Staten het geval was. De WHOA voldoet aan de op 20 juni vorig jaar aangenomen Europese richtlijn voor herstructurering en insolventie. Wij zijn één van de eerste EU-lidstaten die deze richtlijn straks in nationale wetgeving implementeert.” 

“Netherlands first!”, lacht Marlous de Groot. 

Dinsdag 22 september gaat zij samen met Marcel Groenewegen tijdens het CMS-AVG webinar de diepte in over de WHOA.