Hoe claim je succesvol schade onder een W&I-verzekering?

Door Oskar van de Weijer

Als een verzekerde onder een Warranty and indemnity verzekering (W&I verzekering) een gebeurtenis ontdekt die gedekt zou kunnen zijn onder de polis, rijst een aantal vragen: Welke garanties zijn geschonden? Heeft de verkoper mededeling gedaan van deze gebeurtenis voor het afronden van de transactie? 

In dit korte artikel gaan wij in op een ander relevant vraagstuk, hoe de 'schade' onder een W&I verzekering moet worden bepaald. Vaak is dit minder vanzelfsprekend dan je zou verwachten.

W&I verzekeringen dekken schade voortvloeiend uit schending van garanties of vrijwaringen in een aandelenkoopovereenkomst (SPA). W&I verzekeringen zijn steeds gebruikelijker in de Nederlandse overname en fusie praktijk. De aanpak om gedekte schade onder een W&I verzekering te bepalen, bestaat normaal gesproken uit twee stappen.

Stap 1: Analyseer de SPA 
De eerste stap is een nauwkeurige analyse van de 'schade' bepalingen in de SPA. De wettelijke bepalingen omtrent schade zijn niet dwingendrechtelijk. SPA's wijken daar vaak vanaf, waardoor het cruciaal is goed te begrijpen wat partijen met betrekking tot schade in de SPA zijn overeengekomen.
______________________________________________________
CMS Webinar W&I-verzekering | Claim challenges
Succesvol schade claimen onder een W&I-verzekering? Tijdens het webinar van 24 september bespreken CMS-experts alle relevante aspecten zoals de wisselwerking tussen SPA's en polissen en het bepalen van de schadeomvang.

Register now
______________________________________________________

Er zijn verschillende modelbepalingen op de markt. Als een bepaling alleen ziet op schade van de koper, moeten partijen rekening ermee houden dat schade of kosten van de target niet per definitie als zodanig kwalificeren. Andere belangrijke elementen kunnen zijn hoe de koopprijs is bepaald, of hierbij een multiplier is gebruikt en of gederfde winst ook onderdeel van de schade kan zijn.

Als een bepaling juist ziet op de schade van de target, moeten partijen rekening ermee houden dat de target niet altijd schade lijdt als gevolg van de schending van een garantie. Partijen kunnen dit (gedeeltelijk) adresseren bij het opstellen van deze bepaling, maar het blijft een belangrijk aandachtspunt bij het bepalen of een garantieschending heeft geleid tot 'schade' in de zin van de SPA.

Stap 2: Analyseer de polis 
De volgende stap is een nauwkeurige analyse van de polis. De schade-bepalingen van de polis sluiten niet altijd naadloos aan bij de bepalingen in de SPA. Als er een ander recht van toepassing is op de polis ten opzicht van de SPA, kun je ook interpretatie discussies krijgen als de bepalingen in de SPA en de polis wél goed op elkaar aansluiten. Er zijn significante verschillen tussen de aanpak van schade in de verschillende jurisdicties, denk aan de indemnity basis (dollar-for-dollar) insteek in de Verenigde Staten en de 'as warranted'/'as is' aanpak in het Verenigd Koninkrijk.

Naar Nederlands recht is het, samengevat, leidend welke zin partijen redelijkerwijs over en weer aan de bepalingen mochten toekennen en wat zij van elkaar mochten verwachten. Waar de SPA is afgesloten tussen de verkoper en de koper, is de polis afgesloten tussen de verzekeraar en (meestal) de koper. Ook dit gegeven kan interpretatie verschillen en discussies tot gevolg hebben. 

Kortom, er is een aantal ingewikkelde vragen die aan bod komen voordat een verzekerde met succes schade kan claimen onder een W&I verzekering. 

Op 24 september organiseert CMS een webinar over de W&I-verzekering. Meld je hier aan…