Governance van een Nederlandse NV met een Amerikaanse beursnotering

Door Eline Viersen

• Amerikaanse vennootschappen met een notering aan een beurs in de Verenigde Staten hebben een Board of Directors, vergelijkbaar met een one-tier bestuur naar Nederlands recht.
• Bij Amerikaanse vennootschappen blijft het aantal ‘executive officers’ in het bestuur meestal beperkt tot de CEO en CFO om te voldoen aan de vereisten voor onafhankelijkheid van het bestuur zoals gesteld door de NYSE en Nasdaq.
• Het voorzitterschap van een one-tier bestuur kan alleen worden toebedeeld aan een niet-uitvoerende bestuurder volgens het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, maar steeds vaker wordt ervan afgestapt om de onafhankelijkheid van de voorzitter te waarborgen, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de voorzitter van de vennootschap en de voorzitter van het bestuur, met verschillende titels en verantwoordelijkheden.

Met enige regelmaat worden aandelen in het kapitaal van een Nederlandse naamloze vennootschap genoteerd aan een beurs in de Verenigde Staten (US beurs-NV), zoals aan de New York Stock Exchange (NYSE) of Nasdaq Global Stock Market (Nasdaq). Hieronder sta ik stil bij enkele aandachtspunten inzake de inrichting van de governance van een US beurs-NV, waarbij wordt getracht het Amerikaanse bestuursmodel waar mogelijk te spiegelen.

Board of directors
Amerikaanse vennootschappen met een beursnotering hebben een ‘board of directors’, waarvan de leden worden benoemd door de aandeelhouders. Deze board of directors is onder meer verantwoordelijk voor het bepalen van de strategie van de vennootschap en het houden van toezicht op management.

Naast niet-uitvoerende bestuurders en onafhankelijke bestuurders (‘independent directors’, zijnde niet-uitvoerende bestuurders die als onafhankelijk kwalificeren conform de toepasselijke listing rules) is de Chief Executive Officer (CEO) vaak lid van het bestuur.

Het Amerikaanse bestuursmodel laat zich daarom het beste vergelijken met een one-tier bestuur naar Nederlands recht (artikel 2:129a Burgerlijk Wetboek), bestaande uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Vanwege deze gelijkenis zal bij het inrichten van de governance van een US beurs-NV over het algemeen worden gekozen voor een one-tier bestuur.

Executive Officers
‘Executive officers’ zijn niet altijd ook lid van het bestuur van een Amerikaanse vennootschap. Omdat de NYSE en Nasdaq listing rules vereisen dat een meerderheid van het gehele bestuur onafhankelijk is (waarover hieronder meer), blijft het aantal executive officers in het bestuur meestal beperkt tot de CEO en CFO om te voorkomen dat er meer onafhankelijke bestuurders (zijnde extern aangetrokken bestuurders) moeten worden benoemd. De overige executive officers bekleden meestal geen statutaire bestuursfunctie.

Bij een US beurs-NV wordt veelal gekozen de CEO, en soms ook de CFO, te benoemen tot (uitvoerende) bestuurder. De executive officers die geen deel uitmaken van het statutair bestuur kunnen door het bestuur worden benoemd tot procuratiehouder met algemene of beperkte volmacht de vennootschap te vertegenwoordigen, waarbij het bestuur de betreffende titel toekent.

Chairperson
Op grond van artikel 2:129a Burgerlijk Wetboek kan het voorzitterschap van een one-tier bestuur enkel aan een niet-uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Waar in het traditionele governance model van Amerikaanse vennootschappen de rol van voorzitter en die van CEO vaak door één persoon worden uitgeoefend, stapt men steeds vaker van dit model af om de onafhankelijkheid van de voorzitter te waarborgen.

Niettemin kan de wens bestaan om de CEO ook een titel van ‘chairperson’ of ‘executive chairman’ toe te kennen, in welk geval onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de voorzitter van de vennootschap (in de persoon van de CEO) en anderzijds de voorzitter van het bestuur naar Nederlands recht, die de met deze rol gepaard gaande taken en verantwoordelijkheden op zich neemt. Aan deze formele voorzitter wordt meer dan eens een andere titel toegekend, zoals ‘Lead Non-Executive Director’ of ‘Senior Independent Director’.

Onafhankelijkheid
De Nederlandse Corporate Governance Code (Code) is van toepassing op, onder andere, naamloze vennootschappen met een statutaire zetel in Nederland waarvan de (certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde market of een daarmee vergelijkbaar systeem (waaronder de NYSE en Nasdaq).

De Code bevat onder meer bepalingen die zien op de samenstelling van de raad van commissarissen waar het betreft onafhankelijkheid. In geval van een one-tier bestuur zijn deze bepalingen van toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders.

De criteria op grond waarvan een niet-uitvoerende bestuurder kwalificeert als niet-onafhankelijk zijn opgesomd in best practice bepaling 2.1.8 van de Code. Een niet-uitvoerende bestuurder kwalificeert onder meer als niet-onafhankelijk indien hij/zij een bestuurder, commissaris of anderszins een vertegenwoordiger is van een aandeelhouder die ten minste 10% van de aandelen in de vennootschap houdt.

De Code vereist dat (i) een meerderheid, waaronder de voorzitter, van de niet-uitvoerende bestuurders onafhankelijk is, en (ii) namens iedere ≥ tien procent aandeelhouder er maximaal één niet-uitvoerende bestuurder als vertegenwoordiger mag gelden. Naast voornoemde vertegenwoordiger(s) mag maximaal één niet-uitvoerende bestuurder kwalificeren als niet-onafhankelijk op grond van een of meer van de andere criteria.

De samenstelling van het bestuur van een naamloze vennootschap met een notering aan de NYSE of Nasdaq dient naast de Code ook te voldoen aan de NYSE of Nasdaq rules, die vereisen dat een meerderheid van de leden van het bestuur onafhankelijk is.

Zowel de NYSE als de Nasdaq heeft een aantal relaties geïdentificeerd die worden beschouwd als een significante aantasting van de onafhankelijkheid van een bestuurder. De drempelbedragen en precieze definities die door de NYSE en de Nasdaq rules worden gehanteerd verschillen ietwat, maar bestrijken over het algemeen hetzelfde terrein.

De criteria komen in zekere mate overeen met die worden gehanteerd in de Code. Zo is een bestuurder niet-onafhankelijk indien hij/zij of een familielid werknemer is geweest bij de vennootschap gedurende de voorgaande drie jaar (in de Code is dit vijf jaar) of compensatie heeft ontvangen van de vennootschap (boven een bepaald drempelbedrag) anders dan de vergoeding die voor de als bestuurder verrichte werkzaamheden wordt ontvangen.

Waar echter de Code een limitatieve lijst met criteria bevat, is het onder de NYSE en Nasdaq rules uiteindelijk aan het bestuur te bepalen of een bestuurder onafhankelijk is, waarbij het bestuur zich niet hoeft te beperken tot de criteria als genoemd in de rules. Onder de NYSE rules dient het bestuur te beoordelen of een bestuurder een materiële (in)directe relatie heeft met de vennootschap en onder de Nasdaq rules of de bestuurder een relatie heeft die de uitoefening van een onafhankelijk oordeel in de weg zou staan bij het uitvoeren van de verantwoordelijkheden van een bestuurder.

Eline Viersen is onderdeel van het US Region Team van Loyens & Loeff.

Loyens & Loeff is partner van de M&A Community