M&A en fiscaliteit: Leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker

Door Megan Ruigrok en Ilse Bosman, Baker McKenzie Amsterdam

Op het moment dat een bedrijf wordt overgenomen, kunnen fiscale aspecten gemakkelijk over het hoofd worden gezien, terwijl ze wel tot een grote financiële last kunnen leiden. Helemaal in het huidige tijdperk waarin de fiscale wetgeving volop in beweging is. Ook speelt het verzekeren van een overname een steeds grotere rol, waarbij de neiging kan bestaan om over het hoofd te zien dat niet alle fiscale risico’s die in de SPA (Share Purchase Agreement) worden afgedekt ook daadwerkelijk door de verzekeringspolis worden vergoed. Het blijft dus van belang om scherp te hebben welke risico’s er mogelijk spelen en door wie eventuele schade wordt gedragen.

Renteaftrekbeperkingen
Een van de eerste vragen die in de voorfase van een overname speelt, is hoe de overname wordt gefinancierd. Kan dit met eigen vermogen of dient vreemd vermogen te worden aangetrokken? Indien de overname wordt gefinancierd met vreemd vermogen, zijn de rentekosten die op de lening betaald moeten worden aftrekbaar voor vennootschapsbelastingdoeleinden. Er kunnen renteaftrekbeperkingen van toepassing zijn waardoor de rentekosten in aftrek kunnen worden geweigerd. Ook kan het zijn dat de vennootschap niet voldoende belastbare winst maakt om de rentekosten tegen af te zetten.

Hoofdelijke aansprakelijkheid
Bij overnames is er een aantal veel voorkomende fiscale risico’s en een aantal fiscale aspecten waarop gelet moet worden in de SPA. We bespreken er een paar. Indien de target vennootschap wordt gekocht uit een bestaande fiscale eenheid, is het van belang om er rekening mee te houden dat de hoofdelijke aansprakelijkheid voor vennootschapsbelasting (‘Vpb’) / BTW schulden van de fiscale eenheid blijft bestaan. Dit betekent dat ieder van de dochtervennootschappen aansprakelijk kan worden gehouden voor het gehele bedrag aan Vpb / BTW die de fiscale eenheid is verschuldigd.

Vooral de BTW aansprakelijkheid kan in de papieren lopen. Voor de Vpb fiscale eenheid geldt dit enkel voor de periode waarin de vennootschap onderdeel was van de fiscale eenheid. Voor de BTW fiscale eenheid geldt de aansprakelijkheid tot het moment waarop de Belastingdienst is geïnformeerd over het einde van de fiscale eenheid. Zaak is dus om er goed op te letten dat het einde van de BTW fiscale eenheid zo snel mogelijk wordt gemeld bij de Belastingdienst. Het is gangbaar om dit aansprakelijkheidsrisico af te dekken in de fiscale bepalingen van de SPA.

De Warranty & Indemnity (W&I) verzekering
In veel transacties worden de garanties en vrijwaringen verzekerd middels een W&I insurance. Daarbij zien we regelmatig dat de W&I policy de enige mogelijkheid is tot het indienen van een claim. Tegelijkertijd worden zogenoemde ‘secondary tax liabilities’ in principe niet verzekerd door de verzekeraar, met als gevolg dat de vrijwaring voor de fiscale eenheid aansprakelijkheid niet resulteert in een vergoeding van de schade door de verzekeraar, en er op basis van de SPA mogelijk ook geen claim kan worden ingediend bij de verkoper. In een dergelijk geval kan er worden gedacht aan aparte afspraken over recourse op de verkopers, een koopprijsaanpassing of het afsluiten van een specifieke Tax Insurance policy.

Ook is het regelmatig zo dat de koopprijs niet in één keer wordt betaald, maar wordt opgeknipt in meerdere betalingen. Zo kan een deel van de koopprijs afhankelijk worden gemaakt van de toekomstige winsten van de target (earn out regeling) of kan een deel van de koopprijs afhankelijk worden gemaakt van het aanblijven van bepaalde mensen (stay on verplichting). De vraag komt dan echter op hoe deze nabetalingen fiscaal gezien kwalificeren. Van belang is hoe deze betalingen precies zijn vorm gegeven.

Risico op een lucratief belang
Naast deze risico’s spelen er regelmatig ook fiscale aspecten rondom het behouden van het huidige management van de target. Voor kopers, zoals bijvoorbeeld private equity, is de wens vaak dat het huidige management zich bij een overname committeert aan de onderneming. Dit kan worden bewerkstelligd door het laten participeren van het management middels een aandelenbelang, een zogenoemde management participatie.

Veelal verkrijgt het management reguliere aandelen tegen een lage instapprijs, terwijl andere investeerders cumulatief preferente aandelen krijgen. De behaalde winsten worden allereerst uitgekeerd aan de cumulatief preferente aandeelhouders (een vast percentage over de investering), waarna het overige rendement wordt uitgekeerd aan de normale aandelen. Indien de onderneming het goed doet, ontstaat er vaak een hefboom effect; met een beperkte investering kan zo een rendement worden behaald dat mogelijk niet in verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico.

Indien bij toekenning van de aandelen een beloningsbedoeling is te onderkennen, is mogelijk sprake van een lucratief belang. Inkomsten voortkomend uit dit belang zijn dan progressief belast in box 1. In de praktijk wordt er nog wel eens over het hoofd gezien dat sprake is van een lucratief belang, wat tot een aanzienlijke navorderingsaanslag van de fiscus kan leiden. Door de mogelijke toepassing van het lucratief belang regime tijdig te signaleren kunnen problemen veelal voorkomen worden door bijvoorbeeld vooraf de regeling met de Belastingdienst af te stemmen.

Belastingontwijking en misbruik
Gelet op de huidige fiscale ontwikkelingen, zijn er een aantal onderwerpen waar in de toekomst op moet worden gelet. Het ontgaan van belastingontwijking is en blijft een hot topic. De OESO en de Europese Unie komen met verschillende voorstellen om belastingontwijking en misbruik tegen te gaan.

Twee voorstellen die op korte termijn in werking treden en van invloed kunnen zijn in het kader van een M&A deal zijn Pillar 2 en ATAD 3. De nieuwe Pillar 2-regelgeving is bedoeld om ervoor te zorgen dat grote multinationals minimaal vijftien procent winstbelasting betalen over hun groepswinsten, ongeacht waar de groepsondernemingen gevestigd zijn.

Indien te weinig belasting wordt betaald, voorziet de regelgeving in een additionele heffing. De Nederlandse uitwerking van de Pillar 2-regeling, het wetsvoorstel minimumbelasting 2024, voorziet op dit moment in een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de minimumbelasting van elk van de andere groepsentiteiten, ook groepsentiteiten die in een andere staat zijn gevestigd. Een dergelijk ruime aansprakelijkheid kan ook in het kader van een overname een belangrijke rol spelen en dient goed te worden afgedekt in de SPA. Het Nederlandse wetsvoorstel moet nog worden behandeld door de Tweede Kamer, maar speelt al vanaf 1 januari aanstaande.

Onterecht gebruik van belastingvoordelen
Het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie genaamd ATAD 3 moet fiscaal misbruik van lege vennootschappen, brievenbusmaatschappijen en doorstroomvennootschappen (hierna lege vennootschappen) tegengaan. Vennootschappen die geen of minimale economische activiteiten ontplooien en dus geen substance hebben, komen niet langer in aanmerking voor belastingvoordelen.

Indien onterecht van belastingvoordelen gebruik is gemaakt, kunnen navorderingsaanslagen en boetes volgen. De toepassing van ATAD 3 kan derhalve een grote impact hebben op de fiscale positie van de target. Echter, op EU-niveau is er nog geen overeenstemming bereikt over ATAD 3 en het lijkt er op het moment van schrijven niet op dat op korte termijn overeenstemming bereikt zal worden. De voorgestelde inwerkingtreding per 1 januari 2024 is hoogstwaarschijnlijk niet haalbaar, maar houdt ook deze ontwikkeling goed in het achterhoofd bij uw fiscale due diligence en SPA.

Kortom, er kleven veel fiscale aspecten aan een overname. Dit is slechts een kleine greep uit het fiscale speelveld. Wilt u het uzelf makkelijker maken in en na een deal, breng de fiscale aspecten dan goed in kaart.

Auteurs
Megan Ruigrok, Legal Director, Baker McKenzie Amsterdam
&
Ilse Bosman, Senior Associate, Baker McKenzie Amsterdam