EC roept op killer-acquisitions bij haar te laten melden

Door Diederik Schrijvershof & Paul Breithaupt

De Europese Commissie (“Commissie”) maakt het voor lidstaten mogelijk transacties ook als die onder de nationale omzetdrempels blijven naar de Commissie te verwijzen. Op deze manier wil de Commissie killer acquisitions die nu ongetoetst blijven, kunnen toetsen. Hoewel de verwijzingsbevoegdheid niet nieuw is, leidde die jarenlang een slapend bestaan. Daar komt nu verandering in. De gevolgen daarvan voor de M&A praktijk staan centraal in deze blog.

Fusiecontrole in Nederland en de EU
Hoe zit het ook alweer met de fusiecontrole binnen de Europese Unie? Indien twee of meer ondernemingen willen fuseren, er sprake is van een overname of de oprichting van bepaalde joint ventures, is de vraag of er bepaalde (omzet)drempels overschreden worden. Als dit het geval is, zal de transactie vooraf gemeld moeten worden bij de bevoegde mededingingsautoriteit. Deze zal vervolgens beoordelen of er naar aanleiding van de transactie mededingingsproblemen ontstaan. 

Waar een transactie vooraf gemeld dient te worden hangt meestal af van de omzet van de betrokken ondernemingen. Kort gezegd geldt dat de Europese Commissie zich buigt over transacties van ondernemingen met een hoge omzet of transacties die in meerdere EU lidstaten bij nationale autoriteiten gemeld moeten worden. De nationale mededingingsautoriteiten toetsen transacties die de lagere nationale (omzet)drempels overschrijden. Ook kunnen zij transacties die de Europese drempels halen maar hoofdzakelijk effect hebben in één EU lidstaat toetsen. Een transactie waarbij de betrokken ondernemingen niet de Europese en/of de nationale (omzet)drempels halen, hoeft dus niet gemeld te worden bij de Commissie en/of de nationale mededingingsautoriteiten. Dat geldt ook indien er sprake is van het verkrijgen van hoge marktaandelen. In de ogen van de Commissie ontspringen bepaalde transacties; de killer acquisities de dans.  

Killer acquisitions: door de mazen van de fusietoetsing?
Aan het voorgaande dreigt nu een einde te komen. EU Commissaris Margrethe Vestager, verantwoordelijk voor de mededinging, meldde dat de Commissie voortaan ook fusies zal beoordelen die onder de nationale omzetdrempels vallen. Haar plan is dat de nationale mededingingsautoriteiten die niet bevoegd zijn een transactie te beoordelen deze, op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”), toch voor toetsing mogen verwijzen naar de Commissie.

Dit voornemen is deel van een groter plan om de fusiecontrole binnen de EU te vernieuwen. Op 26 maart 2021 publiceerde de Commissie haar conclusies van een evaluatie van de procedurele en bevoegdheidsaspecten van de Europese concentratiecontrole. Eén van de conclusies is dat de omzetdrempels onvoldoende doeltreffend zijn om kleine, maar toch significante transacties te kunnen beoordelen. De Commissie doelt hierbij met name op de overnames van veelbelovende kleine ondernemingen door grote bedrijven, zogenoemde killer acquisitions. Denk hierbij aan een kleine innovatieve start-up die wordt overgenomen door een groot tech-bedrijf. Verstager meldt: “Een aantal transacties waarbij ondernemingen met een lage omzet maar een groot concurrentiepotentieel in de interne markt betrokken zijn, wordt noch door de Commissie noch door de lidstaten beoordeeld”. De Commissie is bezorgd dat in de EU op deze wijze een ‘killer’ fusie, overname of joint venture onder de radar van de mededingingsautoriteiten blijft. Volgens de Commissie wordt door deze killer acquisitions de mededinging beperkt, aangezien deze innovatieve ondernemingen, bij het uitblijven van een overname zouden kunnen concurreren met de grote (tech-)bedrijven.

Duits en Oostenrijks voorbeeld: een aanvullende meldingsplicht bij overnames
Het gemis aan toetsing van de killer acquisitions speelde eerder al. Dit kwam in Duitsland aan de orde bij de overname door Facebook van Whatsapp in 2014. Whatsapp behaalde in die tijd een nog relatief lage jaaromzet van 10 miljoen euro, toch betaalde Facebook 19 miljard dollar voor de overname. Door de lage omzet van Whatsapp kon het Duitse Bundeskartellamt deze transactie niet toetsen. De fusie werd uiteindelijk wel getoetst door de Commissie. Dit omdat in andere EU lidstaten de omzetdrempels wel werden gehaald. Deze zaak deed in Duitsland de vraag rijzen of bepaalde transactie niet toch getoetst dienen te kunnen worden bij een bepaalde transactiewaarde.  

Dit leidde ertoe dat zowel het Duitse Bundeskartellamt als de Oostenrijkse Bundeswettbewerbsbehörde sinds 2017 een transactiewaarde drempel hanteren. Dit in aanvulling op de omzetdrempels die al golden. Ook andere EU lidstaten en de Commissie leken de ambitie te hebben om een vergelijkbare transactiewaarde drempel te introduceren. Toch is dit tot op heden niet gebeurd. De Commissie lijkt nu een ander middel aan te grijpen dat moet zorgen dat killer acquisitions niet door de mazen van de fusiecontrole glippen.

De Commissie haalt in dat kader een oud instrument van stal: Artikel 22 CoVo maakt het voor een EU lidstaat mogelijk om de Commissie te verzoeken een mogelijk problematische transactie, die onder de nationale omzetdrempels valt, toch te laten toetsen. Artikel 22 CoVo wordt ook wel de Dutch clause genoemd. Dit omdat artikel 22 CoVo in het verleden is ingevoerd om fusiecontrole mogelijk te maken in landen, waaronder Nederland, waar toen nog helemaal geen fusiecontrole bestond. Nadat in veel EU lidstaten een systeem van fusiecontrole was ingevoerd, besloot de Commissie in het kader van rechtszekerheid, art 22 CoVo niet meer actief te gebruiken. Nu draait de Commissie dat terug opdat killer acquisitions niet ongetoetst blijven.

Een serieus voornemen: Commissie accepteert Frans verwijsverzoek 
Dat het voornemen van de Commissie om artikel 22 CoVo weer actief in te zetten serieus is, blijkt al in de praktijk. Op 20 april 2021 heeft de Commissie aangekondigd, naar aanleiding van een verzoek van verschillende lidstaten, de overname van GRAIL door Illumina te zullen onderzoeken. Deze overname vertoont overeenkomsten met de hierboven besproken fusie tussen Facebook en Whatsapp. GRAIL, die zich net als Illumina bezig houdt met het produceren van testen waarmee kanker ontdekt kan worden, is een kleine onderneming met vrijwel geen omzet, toch is er een miljardenbedrag gemoeid met de overname. Ondanks het feit dat de nationale omzetdrempels voor deze overname niet worden gehaald, hebben verschillende nationale lidstaten zorgen geuit dat de overname de mededinging verstoort. In de woorden van de voorzitter van de ACM, Martijn Snoep: “Er zijn veel voorbeelden in de farmaceutische industrie en de digitale economie dat dit soort overnames op langere termijn slecht kunnen uitpakken voor innovatie”. 

Op grond van deze zorgen heeft Frankrijk, op basis van artikel 22 CoVo, de Commissie verzocht de niet meldingsplichtige overname alsnog te toetsen. Verschillende lidstaten, waaronder Nederland, hebben zich aangesloten bij dit verwijzingsverzoek. De twee Amerikaanse bedrijven die betrokken zijn bij de overname hebben de Nederlandse kortgedingrechter nog verzocht te verbieden dat Nederland zich aansluit bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk. Dit verzoek is echter afgewezen door de rechter. De Commissie heeft nu aangekondigd en verwijzingsverzoek te accepteren en de overname te zullen beoordelen. Deze beslissing is de eerste stap die onderdeel uitmaakt van de aangekondigde koerswijziging.

Impact op de M&A praktijk 
Het staat buiten kijf dat deze koerswijziging van de Commissie grote gevolgen zal kunnen hebben voor fusie- en overnamepraktijk in de EU. Het plan leidt met name tot grote rechtsonzekerheid onder bedrijven: 

• Ten eerste ontstaat er rechtsonzekerheid over de bekendmaking van niet-meldingsplichtige fusies. Lidstaten kunnen een transactie binnen 15 dagen na bekendmaking op grond van artikel 22 CoVo doorverwijzen naar de Commissie. Volgens de Mededeling van de Commissie betreffende de verwijzing van concentratiezaken moet een bekendmaking dusdanig uitbereid zijn dat een voorlopige beoordeling gemaakt kan worden door de betreffende lidstaat. Nu de Commissie de EU lidstaten oproept meer kleine, problematische fusies te verwijzen, zullen de lidstaten bekendmakingen grondiger moeten onderzoeken. Voor ondernemingen rijst de vraag hoeveel informatie een bekendmaking zal moeten bevatten. Een eenvoudig persbericht lijkt in ieder geval onvoldoende te zijn. Duiden dat er geen sprake is van een ‘killer acquisitie’ kan uiteraard geen kwaad; 

• Ten tweede zal er vertraging kunnen zijn bij de snelle voltooiing van een niet-meldingsplichtige transactie. Ondernemingen hebben nu vooraf zekerheid dat als hun transactie onder de nationale (omzet)drempels en omzetdrempels voor een melding bij de Commissie blijft er niet bij die mededingingsautoriteiten gemeld moet worden alvorens te kunnen closen. Dat wordt dus anders. Een transactie die gezien kan worden als een killer acquisitie kan immers op grond van artikel 22 CoVo binnen 15 dagen na bekenmaking alsnog worden doorverwezen naar de Commissie om te worden getoetst door de Commissie. Wordt er in dat geval toch snel geclosed, maar blijkt de transactie te zijn verwezen voor toetsing door de Commissie dan kan de Commissie nog roet in het eten gooien. De Commissie kan de transactie alleen onder voorwaarden goedkeuren of zelf verbieden. 

Wanneer volgt duidelijkheid vanuit Brussel?
De Commissie heeft, door het verwijsverzoek van Frankrijk inzake de overname van GRAIL door Illumina te accepteren, een eerste stap gezet om de aangekondigde koerswijziging in de praktijk te brengen. Het lijkt er dus op dat artikel 22 CoVo de komende jaren weer een belangrijk handhavingsinstrument zal worden binnen de Europese fusiepraktijk.

Daarop rijst uiteraard de vraag wat de Commissie precies onder een killer acquisitie ziet en of het aangekondigde beleid op alle sectoren van de economie van toepassing is. En hoe gaat de Commissie om met voorgaande twee punten? Waar in Duitsland vooraf guidance kwam over de nieuwe transactiewaarde drempel, is dat bij de Commissie nog niet het geval. Wel belooft commissaris Vestager in haar speech binnenkort meer duidelijkheid te verschaffen over het aangekondigde beleid. Dat zal voor de rechtszekerheid nodig zijn want dat is wat de praktijk nodig heeft. Wordt vervolgd! 

Diederik Schrijvershof & Paul Breithaupt zijn beide advocaat bij Maverick Advocaten