Europese bedrijven genieten in de toekomst meer bescherming

Door Bas Braeken en Jade Versteeg van bureau Brandeis

Het open investeringsklimaat binnen de EU is niet zonder de nodige risico’s: economische invloed vanuit de Verenigde Staten of politieke inmenging vanuit Rusland kan niet uitgesloten worden. Aankomende Europese en nationale wetsvoorstellen zullen het toezicht op (buitenlandse) investeerders moeten aanscherpen. De gedachte achter deze beschermingswetgeving is het voorkomen van concurrentieverstoringen en het beschermen van belangrijke infrastructuur en sensitieve technologie. Deze blog bespreekt twee wetsvoorstellen die elk leiden tot verscherpt toezicht op investeerders vanuit niet-EU landen.

Buitenlandse subsidies

Op 5 mei heeft de Europese Commissie het voorstel voor de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren gepubliceerd, met als doel het aanpakken van concurrentieverstoringen. De verordening betreft alleen de concurrentieverstoringen als gevolg van niet-EU subsidies, dat wil zeggen de (in)directe vormen van overheidssteun afkomstig uit landen buiten de EU, die ten goede komen aan op de Europese markt actieve ondernemingen. Bij de vraag of van een financiële bijdrage sprake is, moet worden gekeken naar de verschillende elementen, zoals de kenmerken van de betrokken entiteit en zowel de juridische als de economische omgeving in het land waarin de entiteit opereert.

De verordening introduceert twee nieuwe meldingsplichten. Die plicht geldt ten eerste voor ondernemingen die betrokken zijn bij een concentratie. Ten tweede geldt de plicht voor ondernemingen die zich aanmelden voor een aanbestedingsopdracht binnen de EU. Voor de eerste categorie gaat de meldplicht in bij een omzet van meer dan 500 miljoen euro en bij buitenlandse financiële bedragen van meer dan 50 miljoen euro in de drie jaar voorafgaand aan de overeenkomst. De melding moet gemaakt worden door de gezamenlijke betrokken ondernemingen voorafgaand aan de totstandbrenging van de concentratie.

Wat betreft de tweede categorie gaat de meldplicht in bij een waarde van meer dan 250 miljoen euro. Echter, in tegenstelling tot de eerste categorie geeft de onderneming bij de inschrijving aan of en hoeveel financiële bijdragen de onderneming heeft ontvangen. De aanbestedende dienst geeft dit door aan de Commissie.

Overweging

De Commissie maakt in haar toetsing van de buitenlandse subsidie een afweging tussen de negatieve effecten en de positieve effecten van de subsidie. Indien de positieve effecten van de subsidie tegen de negatieve effecten opwegen, zal de buitenlandse subsidie worden goedgekeurd. Echter, indien de negatieve effecten groter zijn, kan de Commissie zowel structurele maatregelen als gedragsmaatregelen opleggen, voordat een concentratie of aanbestedingsopdracht wordt goedgekeurd. De bevoegdheden die de Europese Commissie heeft, strekken relatief ver. Zo kan de Commissie alle noodzakelijke informatie verzoeken van betrokken ondernemingen, maar ook van andere ondernemingen of ondernemersverenigingen.

Een andere mogelijkheid is dat ondernemingen toezeggingen kunnen doen om het verstorende effect van een subsidie weg te nemen. Voorbeelden hiervan liggen in het verschiet:

• Het aanbieden van toegang tot de verkregen infrastructuur;
• Het inkrimpen van de capaciteit of marktaanwezigheid;
• Het afzien van bepaalde investeringen;
• Het verlenen van licenties;
• De afstoting van bepaalde activa;
• Terugbetaling van de buitenlandse subsidies.

Nationale veiligheid

Een andere toekomstige beschermingsconstructie is het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames, dat de in 2019 aangenomen Foreign Direct Investment-screeningsverordening opvolgt. De verordening heeft tot doel het bewerkstelligen van samenwerking tussen de EU-lidstaten en de Commissie bij directe investeringen uit derde landen, die een gevaar kunnen vormen voor de nationale veiligheid. De nieuwe wet zal samenhang creëren tussen de bestaande screeningsmechanismen en een vangnet voor andere sectoren die nog niet zijn geregeld met een sectorspecifieke wetgeving.

Het gaat specifiek om ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie en aanbieders van vitale infrastructuur. Bij vitale infrastructuur kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de elektriciteitsvoorziening, toegang tot het internet, de drinkwatervoorziening en het betalingsverkeer. Opmerking verdient dat op dit moment 28 vitale processen zijn aangewezen. In het geval van sensitieve technologieën gaat het om technologie die gebruikt kan worden voor militaire goederen en goederen voor tweeërlei gebruik, dat wil zeggen goederen die zowel een civiel als militair doeleinde hebben.

Verwervingsactiviteiten in dergelijke ondernemingen kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Voorbeelden zijn de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie en het ontstaan van strategische afhankelijkheden. Het wetsvoorstel is non-discriminatoir: de verwervende investeerders die gescreend kunnen worden, kunnen gevestigd zijn in derde landen, een EU-lidstaat of in Nederland zelf. De beoordeling of een activiteit eventueel tot een risico voor de nationale veiligheid kan leiden, wordt bepaald aan de hand van de eigendomsstructuur, transparantie, beperkingen krachtens (internationaal) recht en de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver.

Beide wetsvoorstellen bevinden zich nog in het wetgevingsproces. Hoewel het dus nog even kan duren voordat de voorstellen zijn aangenomen en de meldingsplichten daadwerkelijk gaan gelden, is het verstandig om alvast bedacht te zijn op de gevolgen voor bepaalde transacties.

De oorspronkelijke blog is hier te lezen. Bas Braeken en Jade Versteeg zijn advocaat bij bureau Brandeis.