Equity Commitment Letters: 7 zaken om op te letten

Door Anke van Holthe tot Echten 

Newco: aanvankelijk een lege huls zonder financiële middelen 
In de private equity-praktijk is het gebruikelijk dat een investeringsmaatschappij gebruik maakt van een acquisitievehikel (met als werknaam vaak ‘SPV’, ‘Bidco’ of ‘Newco’), die optreedt als koper in de koopovereenkomst en vaak wordt opgericht vlak voordat die koopovereenkomst wordt ondertekend. Het kapitaal dat wordt gestort bij oprichting van Newco bedraagt meestal slechts één euro. De verdere financiering van Newco – vaak een combinatie van eigen- en vreemd vermogen, samen precies genoeg voor de betaling van de koopprijs en transactiekosten – vindt pas plaats kort voor closing.  

Echter: signing en closing vinden niet altijd op dezelfde dag plaats, bijvoorbeeld omdat de overname eerst nog groen licht moet krijgen van mededingingsautoriteiten of andere toezichthouders. Hier zit soms zelfs een periode van meerdere maanden tussen. In dat geval zal de verkoper bedingen dat de koper zekerheid stelt voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Newco is al die tijd immers een lege huls zonder financiële middelen. Investeringsmaatschappijen verstrekken deze zekerheid doorgaans door middel van een ECL, al dan niet in combinatie met Debt Commitment Letter(s) van financierende bank(en).  

Zekerheid via de ECL  
Door middel van een ECL verplichten één of meer (indirecte) aandeelhouders van Newco (doorgaans: de entiteiten die samen een investeringsfonds vormen) zich om financiering beschikbaar te stellen aan Newco – op precies het juiste moment (vlak voor closing). Newco wordt daarmee in staat gesteld haar betalingsverplichtingen onder de koopovereenkomst na te komen. Alhoewel een ECL vaak een document is van slechts enkele pagina’s, is het voor de dealzekerheid van de verkoper dus een uitermate belangrijk contract.  

Aandachtspunten ECL 
Ik signaleer zeven zaken waar een verkoper op moet letten bij het opstellen of beoordelen van een ECL.  

1. Bij voorkeur is de ECL niet alleen geadresseerd aan Newco maar ook aan de verkoper, zodat die er zelf rechten aan kan ontlenen.  

2. De verplichtingen die in de ECL worden opgenomen, dienen niet alleen te zien op het verstrekken van de financiering voor betaling van de koopprijs, maar ook voor het voldoen van eventuele claims indien de koper haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet behoorlijk nakomt.  

3. Het onder de ECL gecommitteerde bedrag dient toereikend te zijn om ook eventuele toekomstige betalingsverplichtingen van Newco te financieren, bijvoorbeeld als een earnout is overeengekomen.  

4. Soms worden condities verbonden aan de in de ECL opgenomen financieringsverplichting, bijvoorbeeld dat de opschortende voorwaarden in de koopovereenkomst zijn vervuld. Het verbinden van condities mag er niet toe leiden dat de ECL voor de verkoper feitelijk onbruikbaar wordt.  

5. Vanwege de structuur van het investeringsfonds wordt de ECL soms aangegaan door fondsentiteiten gevestigd in exotische landen. Om eventuele ingewikkelde dagvaardingsprocedures te voorkomen, is het raadzaam om in de ECL expliciet een domiciliekeuze voor Nederland te maken.  
 
6. Ook de duur van de ECL is van belang. Het investeringsfonds zal wensen dat de verplichtingen onder de ECL op enig moment eindigen, terwijl dit vanuit de verkoper bezien pas mag plaatsvinden wanneer de koper volledig aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan.  

7. Ten slotte is het van belang dat de ECL uiterlijk op het moment van ondertekenen van de koopovereenkomst beschikbaar is. 

Eenvoudig document met grote waarde 
Een verkoper doet er goed aan om naast de koopovereenkomst (ook) de nodige aandacht te besteden aan het zorgvuldig uitonderhandelen en overeenkomen van de ECL; een op het eerste gezicht relatief eenvoudig document dat voor de verkoper van groot belang kan zijn.  

Anke van Holthe tot Echten is advocaat bij Loyens & Loeff