Emilie van Rijckevorsel-Teeuwen: ‘Ethisch besef kan worden aangeleerd’

Het handelen van een advocaat moet zuiver zijn – schoon van enige vlekken, bewust van het eigen doen en met een verantwoordelijkheidsgevoel voor de beroepsgroep. Die zuiverheid van het handelen is steeds belangrijker geworden: de cliënt is kritischer, er staat meer informatie op het internet, de media kijken met een vergrootglas en de advocatuur is in de afgelopen decennia gedemocratiseerd. Maar wat is zuiver handelen? Daarin staan twee aspecten centraal: ethiek en integriteit.

Om advocaten meer houvast te geven hebben Emilie van Rijckevorsel-Teeuwen (Van Rijckevorsel Mencke), Jonathan Soeharno (De Brauw Blackstone Westbroek) en Jan Loorbach (NautaDutilh) het boek Integriteit in de zakelijke advocatuur uitgebracht. Aan de bundel hebben 25 auteurs meegeschreven: van onderwerpen als de multidisciplinaire samenwerking tot het intern onderzoek en van de onafhankelijkheid van de in house advocaat tot integriteitsmanagement in grote kantoren.

De advocaat laat zich – op grond van artikel 10a van de Advocatenwet – leiden door de vijf kernwaarden: onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid. Ook binnen de corporate advocatuur – nog specifieker de M&A-advocatuur – zijn ethiek en integriteit wezenlijke kwesties. Hoe om te gaan met cliënten die lucratief zijn, maar waarover nog (enige) twijfels bestaan? Of transacties waarin zowel de koper als verkoper door hetzelfde kantoor wordt bijgestaan? Bij die vragen staat advocaat Emilie van Rijckevorsel-Teeuwen stil. Zij is gespecialiseerd in tucht- en gedragsrecht, beroeps­aansprakelijkheid en compliance.

Schoonwassen

Zowel in het voorwoord als op de achterkant wordt duidelijk gemaakt: de bundel beoogt geen ethics washing. ‘’Dat is een knipoog naar greenwashing. Wat wij vooral niet willen doen, is laten zien hoe integer wij wel niet zijn. Wij willen ook niet pretenderen dat we alle wijsheid in pacht hebben. Dat is heel belangrijk. Dat beeld kan wel worden geschetst. Het doel van dat boek is juist dat we de kennis over de verschillende onderwerpen bundelen en in kaart brengen, maar niet dat we daarmee alles weten. Eigenlijk is het voornaamste doel dat het een eerste aanzet is tot een gesprek over deze onderwerpen’’, vertelt Van Rijckevorsel-Teeuwen.

Als wij teruggaan naar ethiek en integriteit. Die vragen gaan over goed en fout, maar nog belangrijker dan dat: wie bepaalt wat er goed en fout is?

‘’Ik denk dat het ten dele over goed en fout gaat.’’

Voor welk deel wel?

‘’Het begint al bij de vraag: wat is goed en wat is fout? Is dat exact de letter van de wet volgen? Of is er een bredere uitleg mogelijk naar de bedoeling van de regel? Ik denk dat juist op dat grensgebied van regelgeving en het schemergebied ethiek en integriteit om de hoek komen kijken.’’

Daar waar het nog onduidelijk is?

‘’Inderdaad. Of daar waar nog verschillend over wordt gedacht.’’

Een voorbeeld daarvan lijkt mij het intern onderzoek dat wordt uitgevoerd door advocaten voor hun eigen cliënten. Kenmerkend is telkens de relatie tussen de advocaat en cliënt.

‘’Er zijn maar een paar tuchtrechtuitspraken daarover. Je ziet dat het een schemergebied is: kun je als partijdige belangenbehartiger onafhankelijk onderzoek doen? Daar komt dus ethiek om de hoek kijken. Als het heel duidelijk is, is het niet heel interessant. Iedereen kan fouten maken – alle advocaten maken fouten. Wat doe je er vervolgens mee? Neem je de verantwoordelijkheid? Maak je het bespreekbaar? Voor mij is dat de basis van ethiek en integriteit: dat je een werkcultuur creëert waar dat kan, waar je de worstelingen en de dilemma’s benoemt, maar ook benoemt als je het niet goed hebt gedaan, zonder dat je gelijk wordt afgefakkeld. Daar begint voor mij ethiek.’’

Democratisering van de advocatuur

In de bundel wordt door Robert Sanders, advocaat bij De Clercq, geschreven over de geschiedenis van de Nederlandse advocatuur. Daar waar de advocatuur vroeger een beroep van stand was, is vandaag de dag de advocatuur gedemocratiseerd. Elke rechtenstudent kan – met goede cijfers en een goed cv – advocaat worden. Dat is ook inherent aan de sociale mobiliteit in Nederland.

Wat betekent dit gegeven voor advocaten en voor de advocatuur?

‘’De cliënt neemt niet meer klakkeloos aan wat wij zeggen. De cliënt is kritischer geworden. Dat geldt ook voor de maatschappij. Als advocaat heb je je veel meer te verantwoorden voor het handelen dat je hebt verricht. Ik denk dat dat in beginsel een prima ontwikkeling is. Dat maakt dat je scherp blijft en niet verzandt in automatisme. Tegelijkertijd denk ik ook dat we ervoor moeten waken dat het handelen van een advocaat op een goudschaaltje wordt gelegd.’’

Door wie? De cliënten? De media? De buitenwacht?

‘’De media. In mijn dagelijkse praktijk sta ik advocaten bij die tuchtklachten krijgen. Ik zie hoe belastend een tuchtklacht voor een advocaat is – of een advocaat nou ervaren is of niet. Dat maakt niet zoveel uit. Ik zie ook van dichtbij dat het dreigen van een tuchtklacht een advocaat kan verstarren of dat het zo belastend is dat zij het vak verlaten.’’

Emotionele schade?

‘’Ja, het raakt de advocaat. Dat realiseert men zich niet altijd. Daarom is het zo goed dat in de tuchtcolleges advocaten zitten die weten hoe weerbarstig de praktijk is. Begrijp mij niet verkeerd, want het lijkt nu alsof ik zeg: ‘Advocaten moeten de hand boven het hoofd worden gehouden’. Tegen de rotte appels moet keihard worden opgetreden en als er fouten worden gemaakt, moet dat ook door de tuchtrechter worden benoemd. Maar als je kan debatteren over de vraag ‘Wat had net wat beter gekund?’ dat er dan ruimte is in de tuchtcolleges voor reflectie. Als advocaat moet je ook kunnen leren en die reflectie kunnen benoemen in een tuchtprocedure.’’

Samen in een deal

Inherent aan de M&A-advocatuur is de multidisciplinaire samenwerking. De advocaat werkt samen met bankiers, fiscalisten en notarissen. De advocaat heeft het verschoningsrecht: de cliënt moet erop kunnen vertrouwen dat wat hij of zij vertelt aan de advocaat vertrouwelijk blijft en niet wordt geopenbaard. ‘’Als een advocaat samenwerkt met een beroepsbeoefenaar die dus geen verschoningsrecht heeft (bijvoorbeeld een fiscalist die geen advocaat is, red.), dan is het van wezenlijk belang dat die advocaat zich realiseert dat de cliënt ermee akkoord gaat dat de informatie wordt gedeeld met derden en dat enkel die informatie wordt gegeven aan derden die noodzakelijk is voor een goede behandeling van het dossier. Je kunt niet zomaar alles over de bühne gooien bij de fiscalist. In het geval die informatie aan de fiscalist is verstrekt die nodig is voor de behandeling van het dossier heeft de fiscalist een afgeleid verschoningsrecht. Het gaat erom dat die cliënt erop kan vertrouwen dat alles wat de cliënt zegt aan de advocaat vertrouwelijk blijft. Ook als de advocaat samenwerkt met een beroepsbeoefenaar die geen verschoningsrecht heeft.’’

Het is (volgens Regel 15 van de gedragsregels) de advocaat niet toegestaan om tegelijkertijd voor meer dan één partij op te treden in een zaak waarin deze partijen een tegenstrijdig belang hebben. Een concreet voorbeeld is een transactie waarin de verkoper en koper door hetzelfde advocatenkantoor worden bijgestaan. Een ander voorbeeld is een openbare bieding waarin verschillende bieders worden bijgestaan door hetzelfde advocatenkantoor. ‘’De ratio achter Gedragsregel 15 is dat de cliënt erop moet kunnen vertrouwen dat de advocaat voldoende partijdig is en voldoende eruit haalt voor hem of haar. Ten tweede dat de cliënt niet bang hoeft te zijn dat de informatie die hij/zij aan de advocaat heeft verstrekt op een later moment tegen hem of haar wordt gebruikt’’, vertelt Van Rijckevorsel-Teeuwen.

Aan de andere kant is er het beginsel van de vrije advocaatkeuze. Het staat cliënten vrij om één advocaat aan te wijzen die beide belangen behartigt, bijvoorbeeld in een deal. Een manier om hiermee om te gaan is door het creëren van zogeheten Chinese walls: een strikte scheiding tussen de dossiers van de twee cliënten binnen hetzelfde kantoor. ‘’Gedragsrechtelijk is het gebruik van Chinese walls toegestaan, mits is voldaan aan de vereisten uit Gedragsregel 15 lid 4. Ten eerste dat er voldoende gelijkwaardige partijen zijn. Ten tweede dat de partijen voldoende zijn voorgelicht over hun positie. Ten derde dat zij ermee hebben ingestemd. Ten slotte is het ook belangrijk – naast de vereisten die Gedragsregel 15 noemt – dat kantoren kunnen voldoen aan de vereisten van zo’n Chinese wall. Dat het niet alleen een fysieke scheiding is, maar de dossiers ook digitaal strikt gescheiden zijn. Toch denk ik dat voorzichtigheid is geboden. Los van de vraag ‘Hoe waterdicht zijn de Chinese walls?’ is het vooral een vraag hoe goed je alles voor je klant eruit kunt halen als je onderhandelt met iemand die je heel goed kent, namelijk je kantoorgenoot. Ik denk dat dat in de praktijk heel lastig kan zijn.’’

Bezwaren

De rol van de advocaat in het maatschappelijk verkeer is in de afgelopen jaren steeds meer benadrukt. Een aantal voorbeelden: de Russische sancties, de rechtszaak tegen Shell en de Urgenda-zaak. Een aantal vragen staat centraal: wat is de rol van de advocaat binnen de samenleving? Wat is de positie van de individuele advocaat binnen een groter team? Of nog belangrijker: in hoeverre moet de advocaat zijn cliënt volgen? Professor Christine Parker van de Melbourne Law School onderscheidt in dat opzicht vier soorten benaderingen van de advocaat.

Ten eerste de Adversarial Advocate: de traditionele advocaat die zich laat leiden door de belangen van de cliënt. Ten tweede de Responsible Lawyer: de advocaat is de poortwachter naar het recht die het belang van een eerlijk proces en juiste toepassing van het recht – niet alleen naar de letter, maar ook naar de geest ervan – zwaarder laat wegen dan het belang van de cliënt. Ten derde de Moral Activist: de advocaat moet gebruik maken van zijn of haar positie om de rechtvaardigheid binnen de samenleving te vergroten. Ten slotte de Ethics of Care: de focus ligt op de persoonlijke en relationele ethiek.

Stel dat een advocaat (morele dan wel ethische) bezwaren heeft om mee te werken aan een zaak of deal. De advocaat maakt deel uit van een groter team. Wat kan deze advocaat dan doen?

‘’Als advocaat heb je de eed afgelegd. Dat is niet zomaar iets. Dat is wezenlijk. De zaak waar de een geen enkele moeite mee heeft, heeft de ander morele bezwaren tegen. Als jij morele bezwaren hebt tegen het dossier en/of de cliënt, dan heb je als advocaat toch in het kader van jouw partijdigheid en onafhankelijkheid jezelf de vraag te stellen: ben ik wel de beste advocaat op dit dossier? We hebben de plicht om dat als advocaat te bespreken met het team.’’

Dus je moet zeggen: ‘Ik kan dit niet doen’.

‘’Ja: ‘Ik kan dit niet doen’ of ‘Ik mag dit niet doen, want ik ben niet de beste advocaat op dit dossier, omdat ik niet voldoende partijdig ben’. Als je wel doorgaat ben je je mogelijk onvoldoende bewust van je positie als advocaat. Het is essentieel dat er ruimte is, ook voor advocaat- stagiaires, om dit soort morele bezwaren te uiten.’’

Hoe moet een advocaat zich (in metaforische zin) verhouden ten opzichte van zijn of haar cliënt: voor of naast de cliënt lopen?

‘’Ik denk dat dit afhangt van wat voor soort zaak en wat voor soort cliënt je hebt. Sta jij een beursgenoteerd bedrijf bij in een overname of sta jij een laaggeschoolde privépersoon bij in een rechtszaak? Dat zijn wel twee uitersten. In de eerste situatie zal je veel meer samen met je cliënt een zaak behandelen. Dan loop je er meer naast. In de tweede situatie is de asymmetrie van kennis tussen ons als advocaat en de cliënt groter, want die laaggeschoolde privépersoon heeft vaak geen idee. Daar zal je metaforisch meer voor de cliënt moeten lopen.’’

Verantwoordelijkheid

Bestuurders van advocatenkantoren hebben de verantwoordelijkheid om het handelen van de advocaten binnen het kantoor zo integer mogelijk te laten lopen. Wat kunnen deze bestuurders doen? ‘’Als je het over de verantwoordelijkheid van bestuurders hebt, ben ik ervan overtuigd dat het antwoord ligt in het geven van het juiste voorbeeld. Niet zozeer het goede voorbeeld geven in alles goed doen, maar het goede voorbeeld geven in alle openheid met je kantoorgenoten – bespreken wat er mis is gegaan, bespreken welke dilemma’s er spelen. Daarmee kun je als bestuurder een open werksfeer creëren waarin van fouten geleerd kan worden’’, vertelt Emilie van Rijckevorsel-Teeuwen.

Kan ethisch besef worden aangeleerd?

‘’Ja, ethisch besef kan worden aangeleerd. Een voorbeeld uit mijn eigen loopbaan. Ik denk dat ik de eerste jaren van mijn advocatenbestaan mij nog te weinig bewust was van mijn rol als advocaat.’’

In welke zin?

‘’Dat ik te weinig kritisch was over datgene dat van mij werd gevraagd door de cliënt of door een kantoorgenoot. Als jonge advocaat bij een groot kantoor ben je vaker een radartje in een grote zaak. Je denkt dan snel – ik dacht dat althans – dat de partner het wel regelt. Het gevaar daarin schuilt dat je te weinig kritisch bent. Als je vervolgens een keer wordt geconfronteerd met een situatie waarin die kritische onafhankelijke blik van je wordt gevraagd – mijn (voormalige) kantoor vroeg daar op een goede manier aandacht voor –, word je wakker geschud en realiseer je je dat jijzelf als enige verantwoordelijk bent voor jouw eigen handelen, ook al ben je advocaat-stagiaire. Dat gevoel van verantwoordelijkheid voelde ik in de beginjaren te weinig en dat besef heb ik gedurende de eerste jaren van mijn advocatenbestaan – met name door de aandacht die daar op mijn (voormalige) kantoor voor was – gekregen.''