De toekomst van het Nederlandse stakeholderparadigma

Als gevolg van de coronacrisis hebben veel besturen en raden van commissarissen hun prioriteiten en focus dit jaar moeten verleggen, om de continuïteit van de organisatie zeker te stellen. Het verzekeren van continuïteit was uiteraard altijd al een centrale taak, maar sinds begin dit jaar vergt dat voor de meeste organisaties meer intensieve (en verlegde) focus op zaken als de bedrijfsfinanciering (blijft die afdoende en worden convenanten niet getriggerd?), het businessmodel (beantwoord ons aanbod nog wel aan de veranderde marktvraag?), het personeel (zitten mensen nog wel op de plek waar ze productief kunnen bijdragen, en niet gedemotiveerd of ziek raken?) en de toeleveranciers (overleven onze essentiële toeleveranciers de crisis en kunnen wij blijven rekenen op wat wij nodig hebben om ons eigen product succesvol te blijven leveren?).

Die bijgestelde board-focus doet de vraag oproepen of bestuurders en commissarissen dan nog wel ruimte in hun agenda en prioriteitenlijst kunnen vinden om ESG (Environmental, Social and Governance)-onderwerpen aan te pakken.  Die vraag is, mijns inziens terecht, inmiddels door meerdere schrijvers met een duidelijke ‘ja’ beantwoord.

Druk op de ketel
Voor de coronacrisis lag de focus vanuit de maatschappij en in het bedrijfsleven vooral op de E van environmental.  Nu ligt die focus veelal meer op de S van social. Met minder vlieg- en auto-uren neemt vervuiling af, maar we moeten meer onze best doen om mensen productief aan het werk te houden. Daarnaast probeert menig bedrijf nu een zinnige bijdrage te leveren in de pandemie-bestrijding. Menigmaal kunnen bedrijven daar economisch voordeel uithalen, eenvoudigweg door het verdienen van een marge of door de marketingwerking ervan. In andere gevallen is het echter doing the right thing. Daar is in beide gevallen ook zeker niets mis mee; mensen willen werken voor, kopen van, en ook (steeds meer) aandeelhouder en anderszins financier zijn van bedrijven die een positieve bijdrage leveren aan milieu en maatschappij.  In aandeelhoudersvergaderingen van beursgenoteerde fondsen zijn het meestal de institutionele beleggers (juist ook in Nederland de bekende namen) die bestuur en commissarissen aan de tand voelen op ESG-onderwerpen. Daarnaast sluiten steeds meer fondsen (net als banken, overigens) financiering uit van bedrijven die opereren in sectoren die niet aan hun ESG-criteria voldoen (en dat gaat dan meestal werkelijk over ieder van de E, de S en de G).  Die financiering hebben bedrijven (ook) gewoon nodig.

Ten dele zal het altijd noodzakelijk blijven om bedrijven, net als anderen, specifieke normen op te leggen die milieu en maatschappij beschermen tegen misstanden, en grote issues als het opwarmen van de aarde op positieve manier te trachten te beïnvloeden.  Het is echter, zoals hierboven kort uiteengezet, eveneens gewoon good business voor bedrijven om proactief op ESG-thema's te acteren. Doen ze dat niet, dan zal dat hen hun zo hard nodige werknemers, cliënten, financiers en toeleveranciers (naast hun geweten) kosten.

Afdwingen
Recent lanceerden 25 hoogleraren in het tijdschrift Ondernemingsrecht het voorstel om een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoorde deelname aan het maatschappelijk verkeer wettelijk te verankeren. Zij stellen daarbij dat het denken in aandeelhouderswaarde dominant is geworden, ook in Nederland.  De norm van het vennootschappelijk belang zou er niet aan afdoen dat het in de praktijk zeer wel mogelijk is om met name of uitsluitend te sturen op financiële doelstellingen ten behoeve van aandeelhouders.  

Ook wijzen zij erop dat het zich verantwoordelijk voelen voor de gevolgen van gedrag meer en meer alleen plaatsvindt wanneer de buitenwereld dat afdwingt met publieke verontwaardiging of regelgeving. Ik meen dat deze visie niet noodzakelijkerwijs recht doet aan de intensieve overwegingen en acties van veel Nederlandse ondernemingsbesturen, raden van commissarissen, en besturen van beschermingsstichtingen, vooral ook op momenten dat het er echt toe deed, en doet.  Ik denk daarbij ook aan high-profile situaties (met potentiële M&A-impact) zoals die plaatsvonden rond ASMI, Stork, Mylan, KPN, AkzoNobel en Unilever/Kraft.

Kijkend naar publieke verontwaardiging, en er vanuit gaande dat het maatschappelijk wenselijk zou zijn geweest die te voorkomen omdat die mogelijk ook terecht (of in ieder geval het betreffende ondernemingsgedrag vanuit Nederlands maatschappelijk perspectief onwenselijk) zou zijn, dan zijn er in ieder geval een drietal potentiële issues identificeerbaar: (i) overmatige beloning aan topbestuurders, vooral indien die leiding lijken te hebben gegeven aan een ogenschijnlijk desastreuse organisatie of transactie, (ii) overmatige uitkeringen aan aandeelhouders, bijvoorbeeld volgend op staatssteun of andere hulp op kosten van de belastingbetaler, of met insolventie tot gevolg, of (iii) vertrek naar het buitenland.  Met betrekking tot het eerste punt zijn aandeelhouders het veelal snel eens met de bredere maatschappelijke opvatting; dat is niet OK, en bestuurders en commissarissen dienen daar uiteraard op in te springen. Het tweede punt laat zich het beste adresseren door strikte voorwaarden en duidelijk consequenties (zoals die er vaak ook zijn). Juist het ontbreken van een concrete consequentie zou vaak maatschappelijk onwenselijk zijn.  En ook het derde punt laat zich niet echt adresseren door een extra zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoorde deelname aan het maatschappelijke verkeer, tenzij we de betreffende maatschappij expliciet terugbrengen tot de Nederlandse.

Bescherming
Het is terecht dat er in Nederland wordt nagedacht over de bescherming van onze strategische industrieën, maar dat moeten we vooral blijven doen doormiddel van concrete, handhaafbare normen en regelgeving. Zoals ook in het Financieele Dagblad van 18 september jongstleden uitgebreid aan de orde kwam hebben (o.a. Zuid Europese) bedrijven nogal eens de neiging, ook recent weer, om naar Nederland te willen komen vanwege ons 'flexibel' ondernemingsrecht. In dat opzicht blijft het enigszins passend over Nederland te denken als het 'Delaware of Europe', en dat is geen negatieve kwalificatie.  

Niet alleen de Zuidas, maar een behoorlijk deel van Nederland, heeft er belang bij dat hoofdkantoren met substance naar Nederland komen en hier blijven. Ondernemingsdynamiek floreert bij voorspelbare, goed hanteerbare corporate governance gecombineerd met goed functionerende en voorspelbare rechters (hetgeen Nederland en Delaware, ieder op hun eigen continent, gemeen hebben). De in Nederland en Delaware beschikbare mogelijkheden om bedrijven tegen ongewenste overnames of andere ongewenste invloed te beschermen, komen het ondernemingsklimaat eveneens ten goede.

In het artikel in het Financieele Dagblad van 18 september wijst Rients Abma van Eumedion er overigens nog, begrijpelijkerwijs, op dat het belang van de ene aandeelhouder niet noodzakelijkerwijs overeenstemt met het belang van andere aandeelhouders, maar dat laat ik voor nu even terzijde.

Stakeholdermodel
Dat bestuurders en commissarissen van die bedrijven zich moeten richten naar het brede vennootschappelijke belang (niet alleen dat van aandeelhouders) is terecht. Indien wij daar echter (mede naar Zuid Europees model) een zorgplicht tot verantwoorde deelname aan het maatschappelijk verkeer aan toevoegen, dan zadelen we bestuurders en commissarissen op met een (voor mijn gevoel vage) extra verplichting om te beoordelen wat wel en niet wenselijk is voor het maatschappelijk verkeer in het algemeen, dus ook buiten het betrachten van zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Die last komt het ondernemingsklimaat, en daarmee de Nederlandse maatschappij, niet ten goede.  

De afgelopen weken zijn er onder anderen in het Financieele Dagblad en in de New York Times artikelen verschenen die (in sommige gevallen met onderliggend empirisch onderzoek) het feit aan de kaak stellen dat vorig jaar bijna 200 CEOs van de Amerikaanse Business Roundtable verklaarden hun beleid te richten naar de belangen van alle bij de vennootschap betrokken stakeholders (overeenkomstig het bestaande Nederlandse model dus eigenlijk, en ook het daarop gelijkende New Paradigm gepropageerd door M&A-pionier Martin Lipton), maar dat daar in de praktijk toch eigenlijk bar weinig van terecht is gekomen het afgelopen jaar. Zo wijzen zowel Harry Hummels in het Financieele Dagblad als Binyamin Appelbaum in de New York Times op het onderzoek van Whartonhoogleraar Tyler Wry, gepubliceerd door Jerry Useem in The Atlantic op 6 augustus 2020 ('Beware of Corporate Promises'), dat de Business Roundtable-ondertekenaars in de eerste twee maanden van de coronacrisis (maart en april 2020) 20% meer kapitaal teruggaven aan aandeelhouders dan niet-ondertekenaars, en dat zij 20% meer werknemers ontsloegen dan hun niet-ondertekenende collega's. Beide schrijvers wijzen er ook op dat Milton Friedman in zijn vijftig jaar geleden gepubliceerde 'The social responsibility of business is to increase profits' er reeds op wees dat hypocrisie sowieso geen ruimte moet worden gegeven. Appelbaum voegt daar, mijns inziens terecht, aan toe dat de oplossing voor dat probleem niet is bedrijven te smeken meer mooie maatschappelijk verantwoorde dingen te doen, maar wel om politiek te besluiten welke specifieke normen van belang zijn, die specifieke normen vast te leggen en voor eenieder (inclusief die bedrijven) te handhaven.

Waken voor ‘moral self-licensing’
Ik pleit er niet voor het Nederlandse stakeholdermodel uit te kleden en ik geloof in de waarde van ESG. Ik pleit er wel voor te vermijden een nieuwe, vage en uiteindelijk ongewenste norm te creëren waaraan bestuurders en commissarissen zich zouden moeten houden bij het vervullen van hun taak. Deze norm zal tot onnodige diversion of management attention leiden, en tot meer mooie verklaringen van boards over de rol die hun vennootschap in de maatschappij vervult. Maar zoals Useem en Wry uitteen zetten in The Atlantic hebben gedragspsychologen daar een effect bij geobserveerd dat zij aanduiden als ‘moral self-licensing: If people are allowed to make a token gesture of moral behavior – or simply imagine they've done something good – they then feel freer to do something morally dubious, because they've reassured themselves that they're on the side of angels’: Het is daarentegen wenselijk bestuurders en commissarissen te houden aan hun taak alle staholder-belangen daadwerkelijk te behartigen.  Stakeholders hebben iets aan concrete en meetbare commitments en resultaten, niet aan meer mooie praatjes. 

Zoals uit het bovenstaande blijkt meen ik dat Nederlandse bestuurders en commissarissen al ruim voldoende gereedschap in hun toolbox hebben om het juiste te doen, en zij worden daar terecht ook toe gedwongen vanuit de maatschappij. Verder moeten ondernemers vooral ook op hun onderneming mogen focussen.  Succes, op zowel financieel- als ESG-gebied, is iets waar werknemers, aandeelhouders (inclusief onze pensioenfondsen) en andere belanghebbenden trots op willen zijn en de vruchten van mogen plukken. Hoe meer van dat soort bedrijven een land heeft, hoe meer de samenleving daarbij gebaat is.

Dit alles zal (gelukkig) met grote regelmaat blijven samengaan met fusies en overnames.  Bestuurders en commissarissen moeten zich dan blijven richten op het vennootschappelijk belang en (slechts) alle bij de vennootschap betrokken stakeholders (en, ja, die vragen daarbij al om maatschappelijke betrokkenheid, en nee, laten we niet hypocriet zijn; aandeelhoudersbelangen verdienen nadrukkelijk aandacht bij bedrijfsoverdracht).

Alexander Kaarls is Partner bij Houthoff

Dit artikel is eerder verschenen in M&A Magazine #3, 2020