De opkomst van beschermingsmaatregelen: van kaneel naar aandeel

De geschiedenis kent een aantal voorbeelden van Nederlandse beursgenoteerde bedrijven die ten prooi hadden kunnen vallen aan een buitenlandse vijandige overname. De gepoogde overname van KPN door América Móvil in 2013 spreekt tot de verbeelding. Een ander bekend voorbeeld is de – nog minder succesvol verlopen – poging van Kraft Heinz om Unilever over te nemen in 2017. Vanuit de politiek werd aandacht gevraagd voor meer bescherming van Nederlandse bedrijven. De wens om bescherming te bieden werd in de afgelopen jaren steeds sterker.

Die wens is wellicht in vervulling gegaan met de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet vifo), die naar verwachting in de tweede helft van 2022 in werking zal treden. Deze wet heeft als doel het screenen van investeringen, fusies en overnames die een risico (kunnen) vormen voor de nationale veiligheid. In Nederland kennen we de (al langer bestaande) beschermingsmaatregelen als de certificering van aandelen, de uitgifte van preferente aandelen en de uitgifte van prioriteitsaandelen. De geschiedenis van de beschermingsmaatregelen is te herleiden naar de oprichting van de VOC: van specerijen als kruidnagel, nootmuskaat en kaneel naar het begin van het aandeel.

Autocratisch karakter

Op 20 maart 1602 werd de Verenigd Oostindische Compagnie opgericht. De VOC kan worden gezien als de voorloper van de naamloze vennootschap, zoals wij die vandaag de dag kennen. Zij is toentertijd ontstaan uit de samenvoeging van de zogenaamde voor-compagnieën, die in een aantal steden (zoals Amsterdam en Enkhuizen) waren gevestigd en die bestonden uit verenigingen van reeders. Deze reeders werden ‘bewindhebbers’ genoemd en hadden de functie van bestuurders. De participanten vertrouwden geld toe aan hen met maar één gemeenschappelijk belang: het welslagen van de reis. De bewindhebbers werden voor het leven benoemd door ‘de Regering’ en moesten om de tien jaar een generale rekening afleggen.

De participanten konden op de benoeming geen invloed uitoefenen. Zij kwamen hiertegen in verzet. De participanten verspreidden pamfletten, waarin de bewindhebbers ‘de dienaren van de participanten’ werden genoemd. De Staten van Holland stelde vervolgens de vervaardiging van deze pamfletten strafbaar. De strijd van de participanten bereikte een hoogtepunt in 1622 – het jaar waarin het octrooi moest worden verlengd –, omdat de generale rekening was geweigerd. Deze weigering was eerder in 1612 goedgekeurd door Prins Maurits, de Staten Generaal en Johan van Oldenbarneveldt.

Ook bij de octrooverlenging in 1622 nam de overheid het op voor de bewindhebbers. Op 22 december 1622 werd bij deze verlenging bepaald dat de bewindhebbers na afloop van het eerste octrooi de achtergebleven rekening zouden moeten afleggen, waarbij alle overige participanten wel aanwezig mochten zijn, maar niet mochten spreken of stemmen. De bewindhebbers waren niet gebonden aan de besluiten van de participanten. Heden ten dage zou dit gelden als een stemrechtloos aandeel. 

Liberté, égalité, fraternité

De Franse revolutie bracht met zijn leuzen Vrijheid, Gelijkheid en Broederschap niet alleen verandering voor de derde stand mee. Ten opzichte van de macht tussen aandeelhouders en bestuurders kwam er ook verandering. De invoering van de Franse Code de Commerce in 1811 maakte een eind aan de oligarchie en bevoorrechting van de groot-aandeelhouders. Gelijkgerechtigheid van alle aandeelhouders, soevereniteit van de algemene vergadering van aandeelhouders en vrije keuze van de bestuurders uit de aandeelhouders waren de beginselen die voortvloeiden uit de Code de Commerce. 

In de negentiende eeuw bestonden bedrijven grotendeels uit familiebedrijven, waarin de bestuurders tevens de aandeelhouders waren. Het familisme was onderdeel van het Nederlandse bedrijfsleven en heeft bijgedragen aan het succes van familiebedrijven. Binnen dit systeem werd het kapitalistisch winstreven ondergeschikt gemaakt aan de bloei, het aanzien en de continuïteit van de sociale positie van de familie. 

Hoewel de relatie tussen familie en bedrijf in het begin een positieve relatie had – namelijk dat de materiële en personele inzet van familieleden een expansie toeliet – liet diezelfde familiale relatie vernieuwing in de bedrijfsvoering in de weg. Op den duur gingen familiebedrijven een steeds minder grote rol spelen. Daarnaast gingen deze familiebedrijven een beroep doen op de openbare kapitaalmarkt om te voorzien in de financieringsbehoefte. Echter, dit had als gevolg dat het aandelenbezit in handen kwam van buitenstaanders. Bestuurders raakten dus de controle kwijt over de algemene vergadering van aandeelhouders.

Oligarchische regelingen

Daar voorheen de uit de familieleden bestaande bestuurders zeggenschap hadden, kwam deze zeggenschap in handen van andere aandeelhouders. Om de continuïteit van de bedrijven te bevorderen, werden de zogeheten oligarchische regelingen ingevoerd. De oligarchische regeling was een statutair middel dat een beschermend karakter had. In de literatuur wordt de volgende definitie gegeven: ‘Regelingen, die de strekking hebben de zeggenschap in de N.V. geheel of gedeeltelijk toe te kennen aan anderen dan aan de ter A.V. de kapitaalmeerderheid vertegenwoordigende aandeelhouders als zodanig’.  Een oligarchische regeling was bijvoorbeeld een bindende voordracht bij het benoemen van bestuurders en/of commissarissen. Deze regeling was tot de totstandkoming van het Wetboek van Koophandel in 1838 gebruikelijk, maar daarna verdween de statutaire bepaling. 

Het gebruik van deze oligarchische regeling zien we weer terug in 1898. Bij de statutenwijziging van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Exploitatie van Petroleumbronnen (de voorganger van Royal Dutch/Shell) in Nederland-Indië zijn voor het eerst prioriteitsaandelen, toentertijd ‘preferente aandelen’ genoemd, gecreëerd. Aan deze aandelen was het voordrachtsrecht verbonden. Houders van deze aandelen kregen het recht bindende voordrachten te doen bij de benoeming van bestuurders en commissarissen. De aandeelhouders moesten tevens Nederlanders zijn. De overdraagbaarheid van deze aandelen zou door middel van een blokkaderegeling worden beperkt. 

Deze statutenwijziging was uitgevoerd met het doel om bescherming te bieden tegen een (ongewenste buitenlandse) overname door de Amerikaanse Standard Oil. Opmerking verdient dat deze beperkende maatregelen juist ten gunste van het bestuur werden gebruikt. Dit kan ook worden gezien als de eerste vorm van een beschermingsmaatregel (die officieel door de Nederlandse overheid is erkend).

Juridische oorlogvoering

Een van de voornaamste gronden voor de invoering van de oligarchische regelingen in clausules had het weren van Ueberfremdung. Onder Ueberfremdung wordt verstaan ‘het verwerven door buitenlanders van de meerderheid der aandelen met het doel zich een beslissend overwicht in de leiding te verzekeren’. Nederlandse bedrijven waren, gezien het kleine achterland, extra kwetsbaar voor een ongewenste overname door een buitenlands bedrijf. Een andere grond voor het gebruik van de oligarchische regeling betreft het karakter van de moderne aandeelhouder in een publieke N.V. en de wering van de daaruit voortvloeiende gevaren. Immers, de (grote) onderneminge bestonden – zoals eerder geschreven – niet langer meer uit familiebedrijven waarin de bestuurders tevens de aandeelhouder waren. Deze twee gronden hangen nauw samen met elkaar.

In het verlengde hiervan zijn er ook andere gronden, zoals het bevorderen van de continuïteit van het bestuur en de aard van de (grote) onderneming. Het bevorderen van de continuïteit van het bestuur werd van belang geacht, omdat de bedrijfsvoering gebaat was bij een stabiele voortzetting van het bestuur, zonder een wisseling kort achter elkaar. Daarnaast vroeg de toentertijd modern geachte (grote) onderneming om een bestuur dat beschikte over een grote mate van bewegingsvrijheid.

Echter, die andere gronden acht ik – met op de achtergrond het historisch perspectief – minder van belang. Immers, in het begin van de twintigste eeuw was het gevaar van een vijandige buitenlandse overname reëel. Het gevaar voor een vijandige overname lag niet alleen op bedrijfsniveau, maar ook op globaal niveau: de Eerste Wereldoorlog was een gegeven. Het was niet geheel een toeval dat het departement van Justitie – enkele maanden voordat de Eerste Wereldoorlog uitbrak – zijn standpunt over het bindend voordrachtsrecht had gewijzigd. Sterker nog, de opkomst van oligarchische regelingen tegen Ueberfremdung kan gezien worden als oorlogvoering met vreedzame middelen. 

De band van de aandeelhouder met de vennootschap was – door onder meer de overgang van het familiebedrijf naar de open vennootschap – losser geworden. Het gevolg hiervan was een (grotere) afwezigheid van de aandeelhouders. Deze afwezigheid kon een gevaar vormen, indien de wel aanwezige aandeelhouders hun zeggenschap zouden gebruiken in de algemene vergadering van aandeelhouders.Daar eerder het weren van buitenlandse bedrijven is genoemd, kan in dit geval worden gedacht aan concurrenten, die zo kans zagen een (andere) concurrent weg te werken of bedrijfsgeheimen te achterhalen. Dit wordt tevens de interne Ueberfremdung genoemd. Tot zover het gebruik van de oligarchische regelingen in statuten.

Beschermingsconstructies

In 1908 werd door de Nederlandsche Scheepvaart Unie de eerste piramideconstructie opgetuigd. Door stapeling van vennootschappen kan een aandeelhouder de verschillende vennootschappen controleren, zonder de meerderheid van het kapitaal van die vennootschappen te verschaffen. Deze piramideconstructie kan worden gezien als een beschermingsconstructie. In 1918 werd de certificeringsconstructie ingevoerd door Stoomvaart Maatschappij ‘de Maas’, gevolgd door Unilever. Bij de certificering van aandelen van een NV vindt er een scheiding plaats tussen het juridische eigendom en het economische eigendom van het aandeel. Een administratiekantoor verkrijgt het juridische eigendom, alsmede de zeggenschapsrechten.

De uitgifte van preferente aandelen – zoals wij die vandaag de dag kennen – is voor het eerst als beschermingsconstructie opgenomen in de statuten in 1969 door Océ-van der Grinten N.V., gevolgd door de Maatschappij voor Wasverwerking. Echter, pas in het begin van de jaren zeventig is de uitgifte van preferente aandelen daadwerkelijk toegepast. De toepassing is in de praktijk gebruikt voor de volgende twee motieven: enerzijds om ‘bestaande machtsverhoudingen te beïnvloeden’ en anderzijds ‘ter afwering van een overval of een onvriendelijke overname (defensief gebruik)’. 

Een voorbeeld van het eerste motief is de aankoop van Ballast-Nedam Groep N.V. door Antillian Holding Company N.V. in 1978. De preferente aandelen werden uitgegeven aan de Stichting Bescherming Continuïteit. Overigens kwam het ook voor dat de preferente aandelen werden uitgegeven aan een gezamenlijke dochter-vennootschap.

Het volgende voorbeeld betreft tevens het tweede motief. In 1970 deed Clark and Fenn (Holdings) Ltd. een poging tot een vijandige overname van de Noordelijke Industrie voor Vezelverwerking N.V. (Nove). De preferente aandelen werden uitgegeven aan Financieringsmaatschapij Industrieel Garantiefonds ’s-Gravenhage N.V. (FIG). In dit geval zijn de preferente aandelen uitgegeven aan een participatiemaatschappij. Een voorbeeld waarin de preferente aandelen zijn uitgekeerd aan een stichting betreft de Hollandsche Beton Groep N.V. (HBG), die in 1978 vanwege preventieve bescherming een uitgifte heeft gedaan aan een stichting. 

Alle mogelijke feitelijke onjuistheden komen voor rekening van de auteur. Zie hieronder de versie met voetnoten.