De minister grijpt in – lessen uit de Nexperia-zaak voor M&A professionals

Met een niet eerder vertoonde stap heeft demissionair VVD-minister Karremans van Economische Zaken op 30 september jl. hard ingegrepen bij Nexperia, de toonaangevende halfgeleiderproducent en voormalige divisie van NXP Semiconductors met hoofdkantoor in Nijmegen, waarvan het Chinese Wingtech Technology sinds 2019 aandeelhouder is.

Met een beroep op de Wet beschikbaarheid goederen (Wbg) uit de Koude Oorlog (1952 (!)) heeft de minister een bevel uitgevaardigd waardoor de minister voorlopig voor de periode van maximaal een jaar besluiten van Nexperia kan tegenhouden als deze “(potentieel) schadelijk zijn voor de productiecapaciteit, kennispositie of continuïteit van het bedrijf, de toekomst van Nexperia als Nederlands en Europees bedrijf en voor het behoud van deze cruciale speler in de waardeketen voor Europa.”

Meteen daarna stapten Europese bestuursleden van Nexperia naar de Ondernemingskamer die, een dag na het bevel van de minister, de Chinese CEO Zhang Xuezheng (bijnaam: ‘Wing’) schorste, een Nederlandse interim bestuurder aanstelde en alle aandelen (min 1) in beheer gaf bij een Nederlandse advocaat.

Hiermee werd Nexperia effectief bevroren. De reactie uit China liet niet lang op zich wachten: er kwamen exportrestricties op de chips die in de Chinese fabriek van Nexperia in Dongguan veelal werden gemaakt voor de auto-industrie, waaronder BMW en Volkswagen. Dit zorgde voor grote problemen en onder meer een winstwaarschuwing van onder meer Honda. Nederland belandde hiermee in een geopolitieke storm waar zelfs de presidenten Trump en Xi over onderhandeld hebben.

De minister geeft aan tot het bevel te zijn gekomen vanwege de “significante omvang en urgentie van bestuurlijke tekortkomingen” bij Nexperia. Uit de uitspraak van de Ondernemingskamer blijkt dat CEO Wing niet (meer) meewerkte aan de in overleg met het ministerie overeengekomen governance-wijzigingen om te voorkomen dat Nexperia in navolging van het Chinese moederbedrijf Wingtech door Amerikaanse handelsbeperkingen zou worden getroffen.

Wing gebruikte verder financiële middelen van Nexperia om zijn andere Chinese noodlijdende chipsfabriek WSS (geen onderdeel van de Wingtech groep), overeind te houden door onder meer het plaatsen van zinloze orders. Verder trok hij bankvolmachten van onder meer de CFO in en bracht deze onder bij stromannen. Medebestuurders die hem erop aanspraken, werden ontslagen zonder daarvoor de ondernemingsraad te raadplegen. Inmiddels lijkt de minister bereid het bevel op te schorten, wat wellicht al gebeurd zal zijn als u dit leest.

Al met al een bijzondere zaak waar de M&A professional niet dagelijks mee te maken krijgt. Voor de M&A praktijk, en met name voor de Nederlandse juridische aspecten daarvan, biedt deze casus echter waardevolle lessen.

1. De staat wordt steeds actiever
Het ingrijpen door de minister op grond van de enigszins obscure wet uit 1952 is, zoals hij ook zelf al aangaf, ‘hoogst uitzonderlijk’. Een steeds grotere overheidsbemoeienis bij transacties en het functioneren van bedrijven is dit niet. Dit komt ook tot uiting in strengere FDI-regels die in Nederland gelden, waaronder de invoering van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet Vifo) op 1 juni 2023.

De Wet Vifo beoogt de bescherming van vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en sensitieve technologie in Nederland. De Wet Vifo geldt met terugwerkende kracht tot 8 september 2020, waarbij de minister van Economische Zaken een periode van acht maanden heeft gekregen om in het verleden al uitgevoerde transacties alsnog aan een controle te onderwerpen. De overname van Nexperia door Wingtech vond in 2019 plaats dus nog voordat de Wet Vifo van toepassing werd.

De vraag is of Nexperia onder de reikwijdte van de huidige Wet Vifo zou vallen. Nadat de overname van Newport Wafer Fab door de Britse regering was teruggedraaid vanwege nationale veiligheidsrisico’s, was de overname van de Delftse techbedrijf Nowi in 2022 door Nexperia wel getoetst onder de Wet Vifo. Na een langdurig onderzoek gaf de minister op 27 november 2023, een jaar na de overname en terwijl er al volop werd geïntegreerd, uiteindelijk aan dat deze overname niet onder de scope viel en dus was toegestaan. De reikwijdte van de Wet Vifo wordt naar verwachting op korte termijn verder uitgebreid met extra categorieën van sensitieve technologie: biotechnologie, kunstmatige intelligentie (AI), nanotechnologie, geavanceerde materialen, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie voor medisch gebruik.

2. De OK blijft actief
De enquêteprocedure laat ook weer zien dat de Ondernemingskamer (OK) een unieke rechter blijft die bereid is soms onconventioneel snel en hard in te grijpen. Gezien wat er allemaal bij Nexperia speelde, was het niet bijzonder dat de OK ingreep, wél de manier waarop. De OK heeft binnen enkele uren na ontvangst van het enquêteverzoek ex parte, zonder partijen vooraf te hebben gehoord (!), ingrijpende onmiddellijke voorzieningen getroffen om de continuïteit van Nexperia te waarborgen. Partijen werd ook opgedragen de beschikking geheim te houden. Pas in een later stadium heeft een zitting met partijen plaats gevonden en is berichtgeving verschenen, nadat het nieuws al was uitgelekt. Op deze gang van zaken is de nodige kritiek ontstaan, maar het illustreert wel dat de OK, wanneer de nood aan de man is, een route kan bieden om snel en effectief in de governance in te grijpen. Dat kan ook bij transacties van groot belang zijn.

3. Nederlandse medezeggenschap blijft zeer relevant
In de beslissing van de OK speelde een rol dat CEO Wing bij zijn handelen, hoewel wettelijk vereist, de ondernemingsraad heeft genegeerd. De ondernemingsraad moet zoals bekend tijdig en volledig worden geïnformeerd over de gevolgen voor de Nederlandse onderneming en in staat worden gesteld om een zelfstandig en verantwoord advies te formuleren. Als dit achterwege wordt gelaten geeft dit al gauw aanleiding tot juridisch ingrijpen. Dit speelt ook bij vrijwel iedere transactie.

De Nexperia zaak bevestigt het actiever worden van de Nederlandse overheid en de mogelijkheden tot een snel en verstrekkend ingrijpen onder Nederlands recht. Opletten dus bij iedere voorgenomen transactie.

Pieter van den Berg, partner en advocaat bij BUREN, is hoofd van de corporate en M&A sectie bij BUREN. Hij beschikt over ruime ervaring op het gebied van fusies en overnames, joint ventures, financieringen en insolventie. Pieter staat Nederlandse en buitenlandse cliënten bij in onder andere nationale en grensoverschrijdende transacties.

Susanna Tang, advocaat bij BUREN, is gespecialiseerd in ondernemingsrecht en fusies en overnames. Daarnaast adviseert zij over commerciële contracten, samenwerkingsverbanden en joint ventures. Ook begeleidt zij Nederlandse cliënten bij uitgaande investeringen richting China, evenals Chinese investeerders die hun positie op de Nederlandse en Europese markt willen voortbouwen.

BUREN is partner van de M&A Community

LEES OOK:
Behind the Deal: ondanks Wet Vifo nam Nexperia Nowi Energy over