Barbarians at the gate (again!)

De poging door America Movil om KPN over te nemen vormde destijds volgens de regering een potentiële bedreiging voor de nationale veiligheid. Dit heeft geleid tot een verplichte toetsing van overnames in de telecomsector. Maar er is meer op komst: de regering werkt aan een investeringstoets met een groter bereik. Die zal met terugwerkende kracht vanaf 2 juni jl. gelden.

De huidige coronacrisis heeft voor de Europese Commissie en veel lidstaten het belang van een investeringstoets onderstreept. Bedrijven hebben het moeilijk, en zijn daardoor kwetsbaar voor overnames. Buitenlandse mogendheden zouden hun slag kunnen slaan. Naar verluid was de recente redding van scheepsbouwer IHC mede ingegeven door de wens om een Chinese overname te voorkomen.

De invoering van een investeringstoets zou een grote impact op de overnamepraktijk kunnen hebben. Drie vragen zijn cruciaal: welke bedrijven vallen straks binnen het bereik van de toets? Hoe wordt getoetst of een overname mag doorgaan? En wat voor afspraken maak je in het overnamecontract?

Om met het eerste te beginnen: het zal primair gaan om aanbieders van vitale processen en vitale infrastructuur. In sommige gevallen betreft het dan bedrijven met een nutsfunctie, zoals beheer van elektriciteitsnetwerken. Daarvoor geldt zelfs al een privatiseringsverbod. Maar ook bedrijven die actief zijn op gebieden als transport, logistiek, en digitale processen kunnen als vitaal kwalificeren.

Mogelijk relevanter nog is dat ook bedrijven die actief zijn op het gebied van 'hoogwaardige sensitieve technologie' onder het screeningmechanisme zullen vallen. Het gaat dan om bedrijven die goederen exporteren waarvoor een exportvergunning nodig is, bijvoorbeeld omdat ze ook voor militaire doeleinden kunnen worden toegepast. Dat zijn er nogal wat. Langs deze weg zal de overheid een rol kunnen gaan spelen bij overnames van veel van onze grootste technologiebedrijven, waaronder diverse beursbedrijven.

Saillant detail: daar waar meldingen van overnames bij de mededingingsautoriteiten afhankelijk zijn van lokale omzetdrempels, zal de investeringstoets waarschijnlijk gelden voor Nederlandse vennootschappen. Daar zitten veel grote buitenlandse bedrijven tussen die de Nederlandse rechtsvorm hebben, maar niet of nauwelijks in Nederland actief zijn. Tenzij de wetgever een materialiteitsgrens inbouwt, zou de Nederlandse regering daar straks een flinke vinger in de pap kunnen hebben.

De hamvraag zal zijn of een overname een bedreiging vormt voor de nationale veiligheid. De Verenigde Staten laten sinds jaar en dag zien dat dat een rekbaar begrip is. Wanneer militaire dominantie afhankelijk is van technologisch leiderschap, kun je als regering de overname van een scala aan technologiebedrijven tegenhouden. Waar veiligheidsbelang overgaat in economisch belang, is intussen onduidelijk.

We zien dit in de halfgeleiderindustrie, waar de VS onder meer de overname van Qualcomm door Broadcom tegenhield. En de Amerikaanse invloed houdt niet bij de landsgrenzen op. Zo probeerden de Amerikanen de overname van het Duitse Aixtron tegen te houden, en mocht Philips haar LED-dochter Lumileds niet verkopen aan Chinese investeerders. De Amerikaanse ambassadeur Hoekstra verzette zich vorig jaar in een interview in het FD zelfs tegen het verlenen van een vergunning aan ASML voor export van een chipmachine naar China.

Voor de overnamepraktijk zullen onder meer van belang zijn: zorgvuldige selectie van bieders; door de koper te verstrekken garanties waaruit blijkt dat hij een schoon blazoen heeft; aanvullende closing conditions; en de mate van inspanning die de koper moet leveren om te zorgen dat de transactie niet verboden wordt (remedies, hell or high water?).

Ook break fees worden belangrijker. TNT ontving een break fee van 200 miljoen euro toen de overname door UPS niet doorging, NXP 2 miljard toen Chinese goedkeuring voor de overname door Qualcomm uitbleef. In de toekomst zullen we dit soort break fees niet alleen zien bij een 'nee' door de mededingingsautoriteiten, maar mogelijk ook bij ingrijpen door de Nederlandse regering vanwege een bedreiging voor de nationale veiligheid.

Michael Schouten is Partner Corporate / M&A bij De Brauw Blackstone Westbroek