Aansprakelijkheid onder ESG-regelgeving – Een rap veranderd landschap

Door Jelmer Kalisvaart

Vooralsnog kent het Nederlands recht geen specifieke grondslag voor aansprakelijkheid van vennootschappen of bestuurders in het kader van ESG (Environment, Social and Governance). Toch zien we in de praktijk een ontwikkeling waarbij bestuurders en commissarissen maatschappelijk ter verantwoording worden geroepen, althans dat hier tenminste mee wordt gedreigd en dit gaat dus verder dan klassieke zaken rond omkoping, fraude en faillissement*1. Moeten bestuurders zich zorgen maken?

ESG-ontwikkelingen
Duurzaam ondernemen is een hot topic. Als gevolg van de snelle ontwikkelingen binnen de Europese wetgeving zijn duurzaamheid en ondernemen niet meer van elkaar te scheiden. De impact van ESG en de daaraan gerelateerde regelgeving zal substantieel zijn nu er zowel vanuit Nederland als vanuit Europa een groot aantal voorstellen op tafel ligt en er zelfs al ESG-regelgeving in werking is getreden, zoals de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) en de Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR).

De CSRD verplicht vanaf 2024 steeds meer ondernemingen te rapporteren over de impact van hun activiteiten op mens en milieu. De SFDR heeft betrekking op informatieverstrekking over duurzaamheid in de financiële sector en beoogt het informeren over de effecten op duurzaamheid en het stimuleren van ‘groenere’ beslissingen van eindbeleggers en van financiële marktpartijen. Daarnaast zijn flinke slagen gemaakt met de vaststelling van de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD). Deze richtlijn verplicht het toepassen van gepaste zorgvuldigheid (due diligence) voor bepaalde ondernemingen. Deze ondernemingen dienen risico’s voor mens en milieu in hun ketens in kaart te brengen, deze risico’s zo mogelijke te voorkomen, aan te pakken of te stoppen en hierover te communiceren. Ook moeten bedrijven, waar nodig, zorgen voor, of meewerken aan, herstelmaatregelen.

Zonder volledig te willen zijn, verdient in dit kader ook het Nederlandse wetsvoorstel ‘verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen’ vermelding. Het gaat om een wetsvoorstel dat (internationale) ondernemingen, voor zover zij actief zijn in Nederland en de in de wet opgenomen drempels halen, verplicht onderzoek te doen naar en, waar nodig en mogelijk, iets te doen tegen kinderarbeid, uitbuiting en milieuvervuiling. In het wetsvoorstel staat dat bedrijven in hun jaarverslag eventuele geïdentificeerde misstanden moeten melden en met een plan van aanpak moeten komen voor de oplossing. In die zin lijkt het wetsvoorstel op de CSDDD. Het Nederlandse wetsvoorstel stuit echter op bezwaren uit zowel het Nederlandse bedrijfsleven als uit het kabinet.

Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid
Zoals eerder aangegeven, kent het Nederlands recht geen specifieke grondslag voor aansprakelijkheid van vennootschappen of bestuurders in het kader van ESG. De CSDDD brengt hier echter verandering in. Het initiële voorstel van de CSDDD van 23 februari 2022 introduceerde een vrij open norm met een ruime aansprakelijkheid voor de vennootschap. Het relevante artikel is echter behoorlijk aangepast en het amendement van 30 november 2022 is meer in lijn gebracht met de klassieke vereisten voor aansprakelijkheid. Zo is naast schending van een specifieke verplichting, vereist dat sprake is van opzettelijk of onzorgvuldig handelen of nalaten. Bovendien moet er een causaal verband zijn tussen schade en schending van een verplichting. Daarnaast is bepaald dat geleden schade volledig wordt vergoed, maar geen sprake zal zijn van ‘overcompensation’.

Voorts is het opvallend dat zowel in de CSRD als in de CSDDD niet strikt naar de vennootschap wordt gekeken, maar rekening wordt gehouden met concernverhoudingen. Dit lijkt verder te gaan dan de ‘klassieke’ opvattingen in het Nederlandse vennootschapsrecht maar aan de andere kant aan te sluiten bij de benadering van de rechtbank in het zogenoemde ‘Shell-vonnis’. Als gevolg van deze regelgeving kan een groepsholding mogelijk verantwoordelijk en aansprakelijk zijn voor het schenden van een verplichting op het gebied van klimaat, milieu of mensenrechten door een van haar groepsvennootschappen.

Bestuurdersaansprakelijkheid
Met het initiële voorstel van de CSDDD introduceerde de Europese Commissie eveneens een aansprakelijkheid voor bestuurders. Dit voorstel van de CSDDD bepaalde dat het bestuur bij het vervullen van haar taak en het behartigen van de belangen van de onderneming de consequenties van beslissingen met betrekking tot duurzaamheid, waaronder inbegrepen mensenrechten, klimaatverandering en milieu, in aanmerking moet nemen en de bestuurders dienen toe te zien op de juiste uitvoering van de due diligence verplichtingen. Hierin werd een grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid voor bestuurders gezien*2. Een dergelijke aan ESG gerelateerde zorgplicht die voor een bestuurder tot persoonlijk aansprakelijkheid zou kunnen leiden, zou nieuw zijn geweest en stuitte zowel in Nederland als in het buitenland op kritiek en de relevante bepalingen van de CSDDD zijn inmiddels geschrapt. De vraag die hierbij gesteld kan worden is ook of persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders het juiste instrument is om tot een cultuuromslag in het ESG denken en handelen te komen teneinde klimaat- en milieudoeleinden te verwezenlijken.

Dit wil niet zeggen dat bestuurders, naast de vennootschap, niet intern aansprakelijk kunnen worden gehouden op grond van onbehoorlijke taakvervulling wanneer als gevolg van hun handelen of nalaten de onderneming haar verplichtingen in het kader van de CSRD of CSDDD niet nakomt en hen een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. De drempel hiervoor zal echter hoog liggen. Voor aansprakelijkheid naar derden geldt dat in beginsel de vennootschap en niet de bestuurders aansprakelijk zijn. Een uitzondering hierop is aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Behoudens uitspraken over bestuurders die persoonlijk aansprakelijk worden gesteld vanwege het bewust niet in achtnemen van milieuregelgeving in het kader van illegale afval storting bijvoorbeeld, ontbreekt zover mij bekend specifieke ESG rechtspraak en ook in het geval van een vordering op grond van onrechtmatig daad zal de bestuurder naast een normschending een persoonlijk ernstig verwijt moeten kunnen worden gemaakt.

Tot slot
De toenemende aandacht voor duurzaam ondernemen en de ESG-regelgeving en initiatieven die nu op tafel liggen, zullen ertoe leiden dat ondernemingen meer en meer onder het (publieke) vergrootglas komen te liggen en wanneer niet voldaan wordt aan rapportageverplichtingen zal dit niet lang onopgemerkt blijven. Bestuurders hebben in dit verband een taak en zullen in het kader van duurzaamheid en de bijbehorende rapportageverplichtingen zorgvuldig te werk moeten gaan. Het is niet langer ondenkbaar dat de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt omdat bestuurders en commissarissen te weinig hebben gedaan om CO2-uitstoot bij bedrijf en afnemers te verminderen*3. Daarnaast zal het bestuur jaarlijks verantwoording moeten afleggen aan haar aandeelhouders. Bij onvoldoende aandacht voor ESG kan een bestuurder worden ontslagen of een bonus mislopen. Kortom, ESG is iets om rekening mee te houden en het onderwerp is niet meer weg te denken uit de boardroom.

Jelmer Kalisvaart is advocaat bij Greenberg Traurig, LLP in Amsterdam

Greenberg Traurig is partner van de M&A Community

Voetnoten
*1. Pieter Couwenbergh, Bestuurders in het vizier van claimadvocaten en overheid, Het Financieele Dagblad, 21-06-2022.

*2. Zie o.a. L. Timmerman, Een groene bom op het vennootschapsrecht?, WPNR 2022/7396.

*3. Pieter Couwenbergh, Bestuurders in het vizier van claimadvocaten en overheid, Het Financieele Dagblad, 21-06-2022.