Bestuurders die participeren – tegenstrijdig belang op de loer

Laatst gewijzigd: 20 juli 2023 10:15
Bestuurders moeten zich bewust zijn van hun eigen verantwoordelijkheid bij uitkering van dividend. Als het bestuur dan ook aandeelhouder is, lopen de belangen tussen bestuurder/aandeelhouder en de vennootschap niet altijd parallel: een reëel risico op tegenstrijdig belang maakt de rol van de bestuurder/aandeelhouder bij dividenduitkeringen gecompliceerd. Hoe zit het?
Door Marein Smits en Tim Carapiet van Wintertaling Advocaten
 
Bestuurders die tevens aandeelhouder zijn komen vaak voor. Natuurlijk denk je aan de DGA. En denk dan ook aan werknemersparticipaties, bonussen, buy-ins en buy-outs. Bij een private equity-participatie wordt van het zittend management steevast verwacht dat zij zelf risicodragend participeren. Dat is vooral om de belangen van de investeerder en management op een lijn te krijgen (alignment of interests).  
Iedere bestuurder – niet alleen de DGA – moet zich bij aandeelhouderschap primair bewust zijn van zijn verantwoordelijkheid als bestuurder bij het uitkeren van dividend. Daar speelt ook de tegenstrijdig belang problematiek. Er zit dan licht tussen de belangen van de bestuurder/aandeelhouder enerzijds en die van de vennootschap anderzijds.
Bij private equity participaties is de strategie gericht op de exit en tussentijdse reservering van vermogen ten behoeve van waardevermeerdering van de onderneming. Wordt in zo’n geval toch dividend uitgekeerd, dan speelt de vraag van tegenstrijdig belang juist extra. De bestuurder haalt vaak zijn rendement op basis van de gewone aandelen in plaats van de door de private equity partij gehouden (cumulatief) preferente aandelen.
 
 
 
 Marein Smits en Tim Carapiet 
In het huidige (gewijzigde) BV recht moet het bestuur zelfstandig beoordelen of hij goedkeuring kan geven aan het besluit van de algemene vergadering waarin tot uitkering van de winst wordt besloten. Het bestuur doet dit aan de hand van de volgende prangende vraag: komt de continuïteit van de vennootschap in gevaar door deze voorgenomen uitkering? Voorziet het bestuur dat de vennootschap door het dividend niet langer haar opeisbare schulden (binnen de voorzienbare toekomst, waar in de praktijk een periode van +/- 1 jaar aan wordt gekoppeld) kan blijven voldoen, dan moet (er is hier geen zogenoemde discretionaire bevoegdheid) het bestuur de goedkeuring weigeren. 
 
Besluiten over eigen uitkering
Wat betekent dit voor het bestuur dat zelf participeert? Dat bestuur moet besluiten tot goedkeuring van een uitkering aan (onder andere) zichzelf. Je voelt op je klompen aan dat hier sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de bestuurder/aandeelhouder en de vennootschap. In een dergelijk situatie schrijft de wet voor dat het besluit wordt genomen door de raad van commissarissen en bij afwezigheid van een raad van commissarissen (in dit artikel blijft de situatie dat de commissarissen ook een tegenstrijdig belang hebben buiten beschouwing; dit kan zich bij participatie door een private equity partij echter zeker voordoen) door de algemene vergadering. In een dergelijke situatie, keurt de algemene vergadering zijn eigen besluit tot uitkering goed.
 
Dit leidt tot het volgende probleem: een curator of rechter die oordeelt dat het tegenstrijdig belang een rol speelde bij de uitkering, kan de uitkeringsbesluiten vernietigen en de bestuurder (die ondanks tegenstrijdig belang besloot tot uitkering) en/of de aandeelhouders (die de continuïteit van de vennootschap in gevaar brachten) aanspreken voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, het uitgekeerde dividend of in geval van faillissement zelfs voor het tekort van de boedel.
 
Een goede reden om stil te staan bij de rol van de bestuurder in deze situatie. Voorop gesteld moet worden dat het tot de taak van de bestuurder behoort om zich allereerst bewust te zijn van het mogelijk tegenstrijdige belang. Bij constatering van een mogelijk tegenstrijdig belang dient hij zich te onttrekken van het besluitvormingsproces. Kan het bestuur als geheel dan geen besluit nemen (bijvoorbeeld omdat alle bestuurders participeren of er onvoldoende andere bestuurders zijn), dan moet het bestuur het uitkeringsbesluit doorschuiven naar de raad van commissarissen. 
Of de belangen tussen bestuurder en vennootschap parallel lopen, is soms moeilijk te beoordelen. Bij twijfel doet men er goed aan om zich sowieso terug te trekken van besluitvorming. Bij achteraf geconstateerde aanwezigheid van tegenstrijdig belang is het bestuursbesluit vernietigbaar. Het risico is veel minder bij een dividendbesluit dat is geëscaleerd naar de raad van commissarissen, terwijl achteraf blijkt dat er geen tegenstrijdig belang was bij de bestuurder(s). 
In feite wordt van de bestuurder gevraagd bij de beoordeling of de uitkering mogelijk is, volledig van zijn eigen belangen te abstraheren. Als aandeelhouder mag hij besluiten om liquiditeit uit te keren. Als bestuurder moet hij beoordelen of de vennootschap (en haar crediteuren) gaat lijden als gevolg van de uitkering. Hij mag daarbij niet denken aan de belangen van de aandeelhouder. Wellicht meer dan bij de situatie waarbij de bestuurder niet ook aandeelhouder is, is een objectieve maatstaf voor de beoordeling van deze toets geboden. Die toets moet worden onderbouwd, met cijfers.
 
Men doet er goed aan om de financiële cijfers te laten staven door een externe partij, bijvoorbeeld door de prognose van de liquiditeitspositie na uitkering te laten berekenen. Hoewel in de praktijk adviseurs huiverig zijn om opinions af te geven of een uitkering veroorloofd is. In het uitkeringsbesluit zelf moet de nodige aandacht worden besteed aan de  omschrijving van de overwegingen waarom de uitkering al dan niet mogelijk was. 
De bestuurder wil daar wellicht helemaal niet aan en ook de investeerders, die van de bestuurder ondernemerschap verwachten en niet risico-avers gedrag, willen liever niet deze onzekerheid. 
Groot risico ligt bij bestuurder
Een keiharde oplossing is er niet: op het in de praktijk voorkomende geven van vrijwaringen aan de bestuurders door de overige aandeelhouders en het wegschrijven in de statuten valt juridisch wat af te dingen. Duidelijk is dat er door de wet bewust een groot stuk van het risico bij de bestuurder wordt neergelegd. De bestuurder krijgt de functie van Cerberus en móet de aandeelhouders terug in hun hok blaffen als dat nodig is.
 
De bestuurder moet daarvoor sterk in zijn of haar schoenen staan en – vindt de wetgever – daarmee verdraagt zich niet dat die bestuurder meer dan een belang dient. Daarvoor valt ook wel wat te zeggen. In een geval waarin een bestuurder tevens investeerder is, biedt het installeren van een onafhankelijke raad van commissarissen (commissarissen die niet op voorhand een tegenstrijdig belang hebben bij uitkering) uitkomst. Van die raad van commissarissen is het bewaken van tegenstrijdig belang-situaties een van zijn taken – en dat hoort naar ons inzien ook zo te zijn. 
Er zijn voldoende voorbeelden te bedenken waarin onafhankelijke commissarissen door de overige aandeelhouder(s) niet met gejuich worden ontvangen. Toch dient ook in die gevallen afgewogen te worden of de voordelen van een onafhankelijke raad van commissarissen niet groter zijn dan de mogelijke nadelen, zeker met het gegeven in het achterhoofd dat de commissarissen benoemd en ontslagen worden door de algemene vergadering. 
 
Gerelateerde artikelen